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Full text of "Curso Elemental de Derecho de Gentes. v1"

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CURSO ELEMENTAL DE 
DERECHO DE GENTES 



MíWTITKKIO DE INSTBUCCIÓN PÚBLICA Y PltBVrSIÓN SOCIAL 



BIBLIOTECA ARTIGAS 
Art 14 de la Ley de 10 de agosto de 1950 

COMISION EDITORA 

Prof. Juan E Pivel Devoto 

Ministro de Instrucción Pública 

María Julia Ardao 

Directora Interina del Museo Histórico Nacional 

Dionisio Trillo Pays 

Director de la Biblioteca Nacional 

JUAN C GÓMEZ ALZOLA 
Director del Archivo General de la Nación 



Vol 115 
Gregorio Pérez Gomas 
CURSO ELEMENTAL DE DERECHO DE GENTES 



Preparación de la edición y cuidado del texto a cargo del 
Dlpabtamewto de Investi(,acioi\es del Museo Histórico 
Nacioiíaí 



GREGORIO PEREZ GOMAR 



CURSO ELEMENTAL DE 
DERECHO DE GENTES 

TOMO I 



MONTEVIDEO 



CURSO ELEMENTAL 

ME 

DERECHO DE GENTES 

SOBRE EL DERECHO NATURAL 

roa 

GREGORIO PEREZ GOMAR, 

Catedrático del ramo, mi la Faenliail de Jurupradenoa 
do la UnlTcnidad do la BtpAbHra. 

TOMO I. 



MONTEVIDEO 
topreaU tipegrifiu i Tapr, «De It Itt Cía»» rimero 41. 
1864. 



Instituto Nacional de! Libro 

MONTCVIDC* 

CS T *r» - i 



ADVERTENCIA 



Este es el libro 1,° del curso del Derecho de 
Gentes, cuya introducción la forman las CONFE- 
RENCIAS SOBRE EL DERECHO NATURAL que 
anteriormente hemos dado a luz; si se nos acuerda 
alguna protección de parte del público a quien 
dedicamos nuestros esfuerzos, daremos a luz suce- 
sivamente los otros libros que completan dicho 
curso y que abrazarán los principios del derecho 
público internacional en tiempo de guerra, el de- 
recho internacional privado y un resumen histó- 
rico, procurando que todo sea adaptado a las 
necesidades de América y en particular a las 
nuestras. Por esta razón nos detenemos más en 
las cuestiones que directamente nos afectan o 
pueden afectarnos. Si nuestros estudios son o no 
útiles a nuestros conciudadanos, no lo podemos 
decir, pero la sola posibilidad de que puedan serle* 
útiles nos estimula a hacerlos y a darlos al pú- 
blico, persuadidos de que la crítica, por implacable 
que sea contra bus defectos, reconocerá la since- 
ridad del móvil. Si alguna utilidad pueden pro- 
ducir, si nuestra Patria recibe en ellos un home- 
naje que le sea grato, la dicha a que aspiramos 
en este mundo estará satisfecha . . 

Debemos consignar aquí la expresión de nuestra 
gratitud hacia nuestro amigo y compatriota el Dr. 



[9] 



GRlCGrORIO FE1REZ GOMAR 



D. IdeLfonso García Lagos, que con una genero- 
sidad extrema, nos ha franqueado su biblioteca 
y ayudado con traducciones importantísimas de 
algunos autores ingleses y norte-americanos, de 
cuyas autoridades solemos hacer uso. 

Montevideo, julio 29 de 1864. 



I 10 1 



CURSO ELEMENTAL 



DE 

DERECHO DE GENTES 

NOCIONES PRELIMINARES 

1. — Definición del Derecho Público 
Internacional, 

El estudio del derecho natural nos ha demos- 
trado que él, como que es el designio de la Pro- 
videncia sobre la humanidad, la justicia misma f 
que se revela por el sentimiento de la conciencia 
y por las ideas de la razón, es el único derecho, 
porque su fin es el fin único de todo ser humano 
en el conjunto de sus relaciones, que los demás 
propósitos no son sino puntos especiales que 
están en la misma dirección, objetos particulares 
que se comprenden en ese gran objeto general, 
de manera que el derecho civil, el derecho polí- 
tico, etc, no son sino aplicaciones de los princi- 
pios del derecho natural. Del mismo modo el 
derecho internacional, que por referirse a las rela- 
ciones de las naciones, no se propone por eso un 
fin que no eBté comprendido en el fin absoluto 
de la justicia. 

Según esto, si en el derecho civil tomamos a los 
individuos como las personalidades que son el bu* 



[11] 



GRFGOrtrO PEREZ GOMAR 



jeto de las relaciones, en el derecho internacional 
tomamos otras personalidades y son eso* conjuntos 
independientes que por gobernarse y dirigirse a sí 
miamos, merecen ese nombre de personalidades y 
son responsables de sus hechos, tienen acciones im- 
putables (M, que no las tienen los conjuntos que, 
por estar sometidos a otros, no loa consideramos 
como naciones ni como personalidades en el de* 
recho internacional. 

Pasando a e^te derecho, no cambia el objeto, 
que ea siempre la justicia» pero cambia el sujeto, 
que son las naciones y este cambio, si bien no al* 
tera el principio, causa especialidad en su aplica- 
ción, y esta especialidad no es otra que la espe- 
cialidad de las relaciones que en este caso son po- 
líticas y superiores, por versarse sobre prestacio- 
nes generales de grande importancia, 

Según esto podemos definir el derecho interna- 
cional diciendo: que es la aplicación de los prin- 
cipios naturales y admitidos por las naciones ci- 
vilizadas e independientes para arreglar bus di- 
ferencias y decidir los conflictos entre las leyes 
y usos que las rigen. ( 2 ) 

Decimos la aplicación de los principios natura- 
les para demostrar que no tenemos otra regla 
esencial que el derecho natural, como justicia in- 
mutable, y agregamos admitidas por las naciones 
civilizadas porque como esos principios sólo se re- 
velan por la conciencia y la razón, no basta la 
conciencia y la razón individual, sino universal; 

(1) Derecho natural, 39. 

(2) Foeux. ■ Droit International privé. 



[12] 



DERECHO DE GENTES 



con la palabra admitidas, más bien que tina con- 
dición esencia] de la justicia, expresamos una 
condición de su promulgación, de acuerdo con lo 
que explicamos en el derecho natural No bas- 
ta pues, que baya un principio admitido general- 
mente para ser obligatorio, es menester además 
que sea justo, que no contradiga el derecho de al- 
guna personalidad o potencia. Y decimos en la de- 
finición naciones civilizadas, para expresar que 
hablamos de las que se hallan en la unidad de fi- 
nes reconocido en un mismo propósito ( 4 ), porque 
sólo de la unidad así entendida, nace la coinci- 
dencia de principios Las tribus salvajes, descono- 
ciendo toda aspiración humanitaria, no son suje- 
tos del derecho internacional; si bien deben las 
naciones procurar que se civilicen y vengan a la 
unidad, no pueden sancionar su barbarie admi 
tiendo las en la relación del derecho. Por último 
decimos que esta aplicación es para arreglar sus 
diferencias y conflictos, porque sólo así irán al 
fin de la justicia, que sólo se manifiesta en la paz 
y en la armonía de todas porque sólo la paz es 
el estado de justicia. 

II . Como kan creído algunos filósofos que podían 
considerarse las naciones entre sí y en su 
conjunto. 

Algunos políticos y filósofos han creído posible 
que las naciones independientes, formasen una 

(3) Derecho natural 26, 27, 28» 

(4) Idem 6, 9, 10, 11 

(5) Derecho natural 105, 106. 



[13] 



GREGORIO PEREZ GOMAR 



asociación o confederación, de manera que que- 
dasen sometidas a un congreso y obligadas a un 
derecho más positivo, como medio de conservar la 
paz y de que todas se dirijan a un mismo fin. 

En 1745 el abate de Saint-Pierre, publicó una 
obra bastante extema con el objeto de explicar y 
desarrollar el plan de una gran confederación de 
naciones, proyecto que atribuye a Enrique IV de 
Francia y a su ministro Sully, con el objeto de 
obtener el equilibrio europeo, alterado con la pre- 
ponderancia que había adquirido la casa de 
Austria. 

Basado en ese precedente, el abate de Saint- 
Pierre, proponía como el medio de garantir mejor 
los tratados de paz concluidos en Utrecht, 1*° una 
alianza general entre todas las potencias cristia- 
nas; 2.° Una contribución general para atender a 
los gastos de esta alianza; 3.° Renunciar a hacerse 
la guerra; 4.° Convenio de sujetarse a la fideli- 
dad y de que se compeliese por la fuerza a la po- 
tencia que desconociese después la alianza; 5. a 
Erección de un congreso legislativo que dirigiese 
los asuntos comunes de la asociación 

Poco después Rousseau, publicó otra obra con el 
título de Extracto del proyecto de paz perpetua 
en que desarrollaba el mismo plan y recomen- 
daba su practicabilidad. 

Bentham, consecuente con su sistema de la uti- 
lidad, propuso del mismo modo un congreso ge- 
neral, que dictase un código basado en la utilidad 
de todas las naciones. 

(1) Wheaton - Híst. del derecho de gente». 



[14] 



DERECHO DE GENTES 



"Por ultimo, dice Wheaton, los escritores filo* 
** sóf icos de la escuela alemana han tratado de pro- 
44 fundí zar la teoría del derecho internacional, con- 
'* siderado como parte de la jurisprudencia o 
"ciencia de las leyes en general. El célebre filó- 
46 «ofo Kant propuso, en 1795 poco tiempo des- 
44 pues de la paz de Basilea, su proyecto de paz 
** perpetua, basado sobre la misma idea de una 
" confederación de las naciones de Europa, repre- 
" sentado por un congreso permanente, que hemos 
"visto ya sucesivamente enunciado en el siglo 
44 precedente por Saint-Pierre, Rousseau y Bent- 
" ham. Kant desarrolla esta idea proponiendo co- 
"mo primera condición de la paz perpetua, que 
41 la Constitución de cada estado debe ser republi- 
cana, es decir, como él la define, esa forma de 
44 Gobierno en que cada ciudadano concurre por 
44 sus representantes a la confección de las leyes y 
" a decidir la cuestión de si se hará o no la gue- 
44 rra. Abí es que, dice, decretar la guerra, es para 
"los ciudadanos decretar contra sí mismos todas 
M las calamidades y cargos de la guerra, mientras 
" que en el Gobierno absoluto la guerra eB fácil de 
44 decretarse porque no cuesta al jefe ningún sacri- 

44 «CIO». (2) 

Bajo esta base Kant establece la necesidad de 
una confederación de naciones libres: — "En el 
44 orden actual, dice, el estado de la naturaleza 
44 que existe entre las naciones no ea un estado de 
44 paz ; es un estado de guerra, bi no abierta, al 
"menos siempre pronta a estallar. A falta de un 
"poder coactivo, el código enseñado por los pu- 
(2) Whetton, lugar citado. 



[15] 



GREGORIO PERHZ GOMAR 



" blicistas a las naciones no ha tenido jamás fuer- 
** za de ley. El campo de batalla es el único tri- 
" bunal en que los Estados defienden sus derechos; 
"pero la victoria, haciéndoles ganar el pleito, no 
" decide en favor de sus causas". 

De manera pues, que entre los pensadores, no 
faltan algunos que creen posible la reducción del 
derecho internacional, a un derecho civil o poli* 
tico, dada la subordinación de las naciones a una 
autoridad común. 



///. — Cómo las consideramos nosotros 

Pero la idea de autoridad humana es muy pobre 
y limitada para armonizar las aspiraciones de 
conjuntos tan superiores y tan independientes por 
eí mismos; que una nación en sus relaciones in- 
ternas se subordine a una autoridad humana pue- 
de concebirse, por la naturaleza misma de esas 
relaciones que se hacen individuales, pero que 
ellas en lo relativo a loa conjuntos libres, vengan 
a depender del juicio de un congreso, es rebajar 
en vez de enaltecer la aspiración humanitaria, que 
no debe reconocer otro superior inmediato sino 
Dios. 

Además, la paz no depende de la subordina- 
ción, sino de la perfección, y el proyecto de los 
filósofos, no haría sino dar a las guerras un carác- 
ter especial, haciéndolas un medio justo de con- 
seguir el fin de la obediencia a las resoluciones 



[ 16 ] 



DERECHO DE GENTE» 



del congreso general; luego en vez de ir a la pas 
perpetua, se iría a justificar la guerra por una 
reglamentación que siempre la haría lícita contra 
la nación que no quisiese estar más en la subor- 
dinación de las otras; la guerra sería lícita para 
obtener un fin que ni la conciencia ni la razón 
reconoce obligatorio. Es ley divina que las nacio- 
nes vivan en paz, pero no que forzosamente se 
reúnan en una sola; luego el proyecto de paz per- 
petua de Saint-Pierre, Rousseau y Kant, descono- 
ce las fuentes de las obligaciones creando otras 
que no existen por derecho natural y legitima la 
guerra como medio, condenándola como defensa. 

Es por esta razón que hemos reconocido en el 
derecho natural, que sin perjuicio de la unidad 
del gran todo a que pertenece el hombre, es ins- 
tintivamente llevado a formar conjuntos con sus 
semejantes para alcanzar fines comunes y que esta 
tendencia lejos de ser contraria a la unidad es 
armónica a ella, porque del crecimiento de esos 
conjuntos y de sus recíprocas relaciones puede lle- 
garse a un fin común, a un mismo resultado 

La unidad no es para nosotros la existencia de 
una sola asociación; en la sociedad civil, hallamos 
comprendidas las asociaciones de la familia, de 
la religión, del municipio y del Estado y esta 
multiplicidad de asociaciones lejos de llevarnos a 
distintos fines, nos empujan a uno solo, la jus- 
ticia. En la humanidad del mismo modo, pueden 
existir las naciones independientes y dirigirse bajo 

(1) Derecho natural, 115. 

C 17 3 

2 



GREGORIO PEREZ GOMAR 



la ley de Dios; sus guerras son como las infrac- 
ciones del derecho civil, excepciones, que si llegan 
a ser menos frecuentes y aun a desaparecer, lo 
serán por el estado de perfección en las perso- 
nalidades y no por reglamentaciones arbitrarias. 

Así es que consideramos a la humanidad en 
conjuntos independiente* de toda autoridad hu- 
mana, no como fenómeno casual o embrionario, 
sino como condición de las personalidades de esas 
naciones, superiores en sí a toda autoridad hu- 
mana, porque no puede suponerse autoridad infe- 
rior a los subordinados y si entre Dios y la hu- 
manidad debiese de haber un agente intermedio, 
Dios en su sabiduría y preciencia absoluta, hubiese 
creado una categoría de seres superiores al hombre 
para gobernar a la humanidad. 

Las naciones forman pues, una asociación más 
firme y eterna que la que formarían ellas por 
una reglamentación o por un pacto; al frente de 
esa asociación está Dios y el código constitucional, 
es el principio eterno de justicia que ha gravado 
en el conjunto de todos los seres humanos. 

Luego esta asociación tiene el carácter de toda 
asociación, es democrática ( 2 ) pues que se pro- 
pone, la justicia en el fin, la igualdad en la con- 
currencia y la libertad en cada agente. £1 derecho 
natural se encarga de responder sobre la situación 
de las naciones respecto a sus relaciones; no reco- 
noce ninguna jerarquía en ellas, la nación más 
fuerte y más aventajada, no goza de más derechos 
que la más débil y atrasada; no hay un principio 

(2) Derecho natural, 15. 



[ 1S ] 



DERECHO GENTES 



justo aplicable sólo a las grandes potencias 7 otro 
para las pequeñas; ante el derecho, la justicia de 
una no es más fuerte que la de otra, porque los 
argumentos de la razón no ee expresan por la 
boca de los cañones. 

Así consideramos a las naciones libres, inde- 
pendientes, formando por sí mismas el conjunto 
humanitario que nadie sino Dios puede regir, y 
reconocemos la estabilidad del derecho interna- 
cional* 



IV — Cuál es la sanción especial del Derecho 
Internacional y la garantía de su 
cumplimiento 

Ya vimos que el derecho natural tiene una san* 
ción necesaria en la vida eterna; además el dere- 
cho internacional tiene una especial en el juicio 
severo de la historia, en los males que vienen 
necesariamente a los pueblos guerreros e inmora- 
les. Todo pueblo conquistador decae porque con- 
sume vanamente sus elementos y todo pueblo que 
decae pierde su autonomía; del mismo modo todo 
pueblo inmoral quebranta la condición de su 
existencia. Ved a Roma la señora del mundo redu- 
cida hoy a ser un pueblo que solo pesa en la 
consideración de loe destinos humanos, por tener 
allí su residencia el padre de la Iglesia; ved la 
Polonia esclavizada porque conBumió su vigor en 
las luchas aviles y ved en fin a todos los pueblos 



[19 ] 



GREGORIO PEREZ GOMAR 



guerreros e injustos sentenciados a ser un día el 
despojo de los otros pueblos cansados de sus in- 
justicias, conforme son hoy los opresores de otros 
pueblos. 

Por eso ha dicho un célebre publicista (*) que 
la nación fuerte que abusa de otra débil, esta- 
blece la jurisprudencia que más tarde otra nación 
puede aplicarle o que las naciones débiles reu- 
nidas o protegidas por otras fuertes pueden ar- 
gnirle. Ejemplos de esto os ofrece la historia de 
las alianzas y coaliciones que dieron por tierra con 
el poder colosal de Napoleón I. Esto mismo es la 
garantía del cumplimiento del derecho interna- 
cional. 



V. — No hay varias clases de derecho, es el 
mismo, pero emana inmediatamente de 
fuentes distintas y cuáles son estas fuentes 

Nosotros no haremos divisiones del derecho in- 
ternacional, porque él es el mismo, pero expresa- 
remos las fuentes de donde emana. 

L° Directamente de la razón y de la concien- 
cia universal como promulgación de la justicia 
eterna; al derecho reconocido así, llaman algunos 
interno^ confundiéndolo con el simple deber mo- 
ral. Pero la obligación se distingue del deber, en 
que éste puede ser facultativo. Así para nosotros 



(1) En mi articulo de "La Revuc des deux Monde*" 



[20] 



DERECHO DE GENTES 3 



no hay obligación imperfecta, toda obligación es 
una regla inevitable de conducta y debe enten- 
derse que lo que se llama obligación imperfecta, 
no es sino el deber moral. A una nación se le 
puede exigir todas sus obligaciones» pero no todos 
sti9 deberes. 

2*° De los tratados y convenciones, como 
fuentes de la obligación especial (*). Este derecho 
es especial para los contratantes ( 2 ), pero como 
demostración o doctrina puede invocarse en casos 
iguales. A esto llaman algunos derecho positivo. 

3. ° De los usos generales de las naciones, 
siendo estos usos justos, a lo cual llaman algunos 
derecho consuetudinario. 

4. ° Por último, de la autoridad de los auto- 
res, que como intérpretes del derecho hacen fuerza 
de ley en los puntos en que hay coincidencia y 
de argumentos en los que los más sensatos están 
de acuerdo. 

No es oportuno apreciar aquí el mérito respec- 
tivo de estos autores, tarea que haremos en la 
historia del derecho de gentes que será el estudio 
que dará fin a este curso. 

Los que se citan con más frecuencia son Grocio, 
Heinecio, Burlamaqui, Vattel, Puffendorf, Wet, 
Martens, Kluber, Pothier, Pardessus, y e n lo mo- 
derno Phillimore, Foelrx, Wheaton, etc. 

(1) Derecho natural, 163, 164 

(2) Idem, 165. 



[21 ] 



LIBRO PRIMERO 



ESTADO DE PAZ 

PARTE PRIMERA 
PERSONALIDAD DE LAS NACIONES 

Carácter del sujeto de las relaciones 
internacionales 

1. — Generalmente se toman como sinónimos 
las palabras sociedad, nación, estado pero 
hay entre ellas distinciones políticas que debemos 
establecer para caracterizar bien cuales son los 
sujetos de las relaciones internacionales de que 
debemos ocuparnos. 

En todo conjunto humano que, independiente- 
mente de otro, se encamina a los iines de la 
justicia y de la civilización, se notan dos fases 
de la actividad colectiva: las relaciones puramen- 
te locales e internas que tienen por objeto el 
bienestar, la tranquilidad y demás tareas muni- 
cipales, y las relaciones internas y externas refe- 
rentes al Gobierno Político, Las primeras cons- 

(1) Bello - Principio* de Derecho Internacional P. 1. a , 
Cip. 1.°, número 1-° Vattel, Prehminarei párrafo 1A Pr 
Janeiro Ferreira, ele. 



[22 ] 



DERECHO DE GENTE8 



tituyen lo que propiamente debe llamarse socie* 
dad, porque son fines comunes que pueden existir, 
aún sin otras necesidades y derechos, como sucede 
en las colonias que por ser dependientes de una 
metrópoli, carecen de relaciones políticas. Las se* 
gundas forman lo que se llama Estado, porque 
completando a la sociedad en sus necesidades su- 
periores y generales y dándoles armónica direc- 
ción, constituyen un modo de ser propio. 

La palabra nación abarca en su sentido sinté» 
tico, esas dos fases del conjunto, porque el Estado 
no puede concebirse con independencia de la so* 
ciedad sino de un modo abstracto, no siendo más 
que la prolongación de sus necesidades y derechos, 
y la sociedad no puede concebirse sin el Estado 
sino de un modo embrionario y accidental, puesto 
que una sociedad no se concibe sin el crecimiento 
de sus necesidades y derechos, que forma el Es* 
tado. 

La palabra sociedad, por referirse a relaciones 
puramente internas, no designa ni puede designar 
el sujeto de las relaciones internacionales. El Es- 
tado por sí solo, tampoco hace esa designación, 
porque no es esencial en él, la existencia o con- 
servación de las relaciones externas, puesto que 
varios estados pueden reunirse o confederarse ( 3 ), 
haciendo común la atención de esas relaciones, 
como sucede en la Confederación Argentina y en 
los Estados Unidos del Norte, luego hay Estados 
que no pueden ser sujetos del derecho ínternacio- 

(2) Derecho natural, número 122. 



t 23 ] 



GREGORIO PEREZ GOMAR 



nal y esa palabra no designa fielmente la idea 
que tenemos de este sujeto. Menos aún la desig- 
na la palabra nación que abarca todo el conjunto 
de las relaciones municipales y políticas, internas 
y externas, de las que, las primeras, nada tienen 
que ver con el derecho internacional ( 3 ), 

La idea que tenemos que expresar es la de un 
sujeto del todo independiente y libre, en la fa- 
cultad de cometer actos imputables respecto al 
ejercicio de esas relaciones, y a nuestro juicio, la 
palabra potencia, introducida en el lenguaje mo- 
derno, caracteriza bien el sujeto de las relaciones 
internacionales, porque demuestra el poder que 
tiene un conjunto de relacionarse con los otros, 
con una libertad que garante la legitimidad y 
validez de sus actos. 

Análisis de la idea del sujeto de las relaciones 

2, — Desde que en cada Nación existe una po- 
tencia que se levanta bastante caracterizada para 
dirigir sus destinos, cada una es una personalidad 
completa, a pesar de la multiplicidad de elemen- 
tos que la compone; la palabra personalidad no 
expresa sino la existencia de un agente que obra 
por sí mismo y que, aunque se reconozca subor- 
dinado a un precepto superior, depende de su 
inteligencia descubrirlo y de su voluntad darle 
cumplimiento. Todas las naciones dependen de ese 
precepto superior que es la justicia, pero por lo 



(3) Preliminares, número 1.°. 



DERECHO DE GENTES» 



mismo, ninguna es juez para sentenciar contra 
otra sobre las infracciones de ese precepto; si la 
infracción no perjudica los derechos de otra, debe 
esperarse que Dios, de quien emana ese precepto, 
fulminará la sanción condigna; si perjudica los 
derechos de alguna, esta tendrá acción para recla- 
mar el daño pero no para someter a la otra a 
un castigo o para hacerla pasar por una humi- 
llación (*); tal es el principio fundamental que 
se deriva de la situación de las naciones, como 
personalidades y como subditos del precepto eter- 
no de justicia. 

Igualdad de las naciones 

3, — Dado que las naciones sean personalida- 
des, solo queda que averiguar si son de la misma 
naturaleza y si se hallan en la misma situación, 
para poder avanzar nuestras deducciones. 

Los conjuntos humanos o las asociaciones son 
de igual naturaleza, cuando los fines que se pro* 
ponen son iguales y no discrepan esencialmente 
en los medios porque esto es lo que determina 
su actividad; ahora bien, fuera de las tribus sal- 
vajes y de los piratas y ladrones, que no son una 
potencia, como lo hemos visto, todas las naciones 
se proponen la justicia en su fin y la moderación 
posible en los medios, luego son asociaciones todas 
de igual naturaleza. También se hallan en la 
misma situación, porque una necesita de otra; 

(1) Grocio Prefacio, párrafo 25 
(1) Derecho Natura], núm- 116 



[ 25 ] 



GREGORIO PEREZ GOMAR 



aunque una nación abrazase todas las zonas de la 
tierra y cosechase de todas las clases de sus frutos, 
necesitaría ofrecerlos al consumo de las otras para 
obtener verdaderas ventajas de su posición privi- 
legiada; además la ciencia, la industria y los 
descubrimientos no son el monopolio de una sola 
nación y siempre en este sentido una necesitaría 
de otra. 

Luego las naciones, unas respecto de otras se 
hallan en la misma situación. De aquí emana el 
principio de la igualdad de las naciones ( 2 ). Así, 
por distintas que sean las atribuciones que para 
el régimen interno asuma la potencia, fuera de 
ese régimen, todas tienen iguales atribuciones; el 
Emperador de Rusia tratará de igual a igual con 
el jefe demócrata de la más débil República; 
aunque en los tiempos antiguos los reyes y empe- 
radores se atribuían otro rango, Cromwel y des- 
pués la República Francesa, hicieron respetar la 
igualdad de las potencias, destruyendo esa usurpa- 
ción de las monarquías ( s ). 



Cuál es el órgano de las relaciones 

4 — Sin embargo necesario es saber como es- 
tán determinadas o distribuidas en una nación 
las atribuciones políticas, porque importa a todas 
conocer con certeza cual es el órgano carácter!* 

(2) Va t tel. Preliminares. Párrafo 18. 

(3) Bello Principios de Derecho Internicíoosl. Cap. 
VIII. Párrafo 2. 



[26] 



DERECHO DS GENTES 



zado que cada potencia tiene para tratar con las 
otras* Esto depende de las Constituciones de cada 
nación, que suelen variar o modificarse; general- 
mente, y sin que falten excepciones que no es del 
caso detallar, en el Gobierno absoluto es el dic- 
tador o el autócrata quien por sí mismo o por 
agentes que él solo nombra, tiene el poder de 
tratar con las otras naciones; en el Gobierno 
constitucional el Poder Ejecutivo» es el órgano y 
las Cámaras legislativas el poder que imprime la 
validez a los actos de ese órgano* 

Es al derecho constitucional que corresponde 
hacer esta determinación; en el derecho interna- 
cional, basta que de hecho o de derecho aparezca 
ese órgano presentándose como tal, sin contradic- 
ción caracterizada, para que sancione los actos que 
produzca y anude relaciones con él. 

Libertad de las naciones 

5. — La libertad es otro de los atributos de la 
personalidad de las naciones; es en virtud de esta 
libertad que produce actos imputables y que apa- 
rece por ellos obligada con las demás naciones* 
El daño que una nación cause a otra, se supone 
pues, causado deliberadamente y con intención de 
dañar, o al menos por culpa o negligencia i 1 ) ; 
ese daño es en el primer caso una ofenBa de que 
puede pedirse satisfacción, o un deaprecio vitu* 

(1) Grocio. De jare Bello et p«ci§ lün 2.°, C*p. 17, 
Pimío 



[27 ] 



GREGORIO PEREZ GOMAR 



perable, en el segundo caso, de los deberes inter- 
nacionales, que ei no ee mira como una ofensa, 
se considera sin embargo una desatención sufi- 
ciente para pedir la correspondiente reparación. 

Si a una nación le falta accidentalmente su 
libertad, como por ejemplo, durante la invasión 
de un enemigo o la sublevación de los ciudadanos, 
no sería responsable de actos que ni produce, ni 
consiente^ ni está en su mano reprimir; además 
de ser inicuo oprimir al oprimido, faltaría la base 
de toda reclamación internacional, que es la inmu- 
tabilidad de la acción. 

Debe ser de gran interés para todas las naciones 
que ninguna sufra, ni aun accidentalmente coac- 
ción en su libertad, porque solamente así existe 
la positiva garantía de la reparación recíproca de 
los daños que unas causen a otras. 

Es libre pues, toda nación que se presenta como 
una potencia en sus relaciones externas, aunque 
en las internas reconozca ciertos gravámenes o 
cierta influencia extraña, como sucede en los Es- 
tados que pagan tributo a otros, o que reconocen 
una alianza desigual y gravosa, o que han formado 
una confederación sin renunciar a esas relaciones 
externas, porque estas obligaciones no impiden que 
tengan actos imputables; pero no es libre una na- 
ción que en esas alianzas o pactos haya enajenada 
en todo o en parte la facultad de dirigir sus rela- 
ciones exteriores, las reclamaciones que motivasen 
los actos de tal nación, tendrían que dirigirse 
contra el Estado que absorbe o asume el ejercicio 



E28] 



DERECHO DE GENTES 



de la expresada facultad, como el daño que causa 
un menor de edad se reclama a sus padres o 
tutores. 

Independencia de las naciones y su 
reconocimiento 

6. — Siendo las naciones, como lo hemos de- 
mostrado, iguales ante el derecho y libres en si 
mismas, es claro que son y deben continuar siendo 
independientes unas oe otraB, porque ninguna tie- 
ne razón justa para subordinar a otra a bu des- 
tino, por más ventajoso que esto le sea, y porque 
la libertad de una personalidad consiste precisa- 
mente en encaminarse a sus fines por los medio» 
que más propios y conducentes le parezca* 

Si la igualdad de la» naciones no ea bíuo la 
condición de la justicia, si la libertad de las mis- 
mas no es sino la condición de su naturaleza, la 
independencia no es sino la conciencia de esaB dos 
condiciones que llega a formarse un conjunto so- 
cial, su consecuente proclamación y la fuerza ne- 
cesaria para consumarla. Abí es que nadie ea juez 
de la independencia de una nación, sino ella mis- 
ma; proclamada y sostenida es un hecho que se 
reputa justo y que se reconoce como tal, porque 
importa asumir el ejercicio de la igualdad y de la 
libertad, y para las demás naciones la aparición 
de un nuevo agente responsable ya de sus actos. 

Es por esta razón que la independencia que se 
proclama, debe ser notificada a las demás nacio- 



[29 J 



GREGORIO PEREZ GOMAR 



nes, y es por esto también que estas deben reco- 
nocer esa independencia, puesto que es un hecho 
que no les perjudica, que se consuma con arreglo 
al derecho natural; su desconocimiento sería ne- 
gar la existencia de un sujeto de las relaciones 
internacionales, negación no solamente absurda, 
sino contraria a los intereses de la nación que la 
hiciese. 

El 4 de julio de 1776, las antiguas colonias in- 
glesas de la América del Norte se declararon inde- 
pendientes, formando la actual Unión Americana. 
La Corte de Francia no solamente reconoció esa 
independencia en 1778, sino que también firmó 
con la nueva nación dos tratados, uno de amistad 
y comercio y otro de alianza defensiva eventual. 
Habiendo reclamado Inglaterra contra ese recono- 
cimiento, Francia respondió con el ejemplo de la 
reina Isabel, que reconoció la independencia de 
los Países Bajos sublevados contra España en el 
siglo XVI, y concluyó expresando que Francia ni 
dependía de Inglaterra para no ver sino subditos 
de ella en las colonias, ni había contraído ningún 
compromiso para mantenerle la integridad de sus 
dominios y que sólo en alguno de esos casos es 
que podría considerársele obligada a no recono- 
cer un hecho necesario y facultativo de esas co- 
lonias (*). 

Sabida es la contestación que el Ministro inglés 
M. Cannig dio al Ministro español cuando éste 



(1) Wbeaton. Historia de los progresoi de) Derecho 
de Gentes. 3er. Período. Pimío 12, 



[30 1 



DERECHO DB GENTES 



reclamó también del reconocimiento de las Pro- 
vincias Unidas del Río de la Plata y demáB Es- 
tados americanos; esto es» que siendo nn hecho 
esa independencia, España no podía ser ya res- 
ponsable de los actos del nuevo agente; que por 
lo tanto solo quedaba la disyuntiva, sin ese reco- 
nocimiento, de tratarlos, como un conjunto de pi- 
ratas o como una nación irresponsable; lo primero 
era una iniquidad porque ese conjunto era una 
asociación civilizada; lo segundo un absurdo, por- 
que no puede haber agente libre que sea irres- 
ponsable de sus actos 

Es pues, una doctrina confirmada por los pre- 
cedentes históricos la que hemos expuesto Bobre 
la necesidad del reconocimiento de la independen- 
cia de las naciones, siempre que ella sea un hecho 

Así, si una provincia se separa de la Nación, 
entre ésta y aquélla solamente cabe la discusión 
del derecho que tengan, la una para consumar la 
desmembración y la otra para resistirla ( a )> pero 
las demás naciones solamente deben averiguar si 
la desmembración es un hecho consumado, y si 
en la antigua provincia existe el órgano caracte- 
rizado para ella misma de las relaciones interna- 
cionales. 

Del mismo modo sucede en las colonias; desde 
que estas asociaciones llegan a tener la conciencia 
de que necesitan una vida propia que reasuma el 

(2) Bello. Principios de Derecho de Gentes, Cap 1*°, 
número 6.°. 

(3) Bello. Cap. 4°, pimío 2.° 



[31] 



GREGORIO PEREZ GOMAR 



ejercicio de la libertad y de la independencia, 
tienen derecho a proclamarla, a realizarla y a que 
las demás naciones la reconozcan. 

Derechos que se derivan de la independencia 

7 — Uno de loe principios más fundamentales 
que ae derivan de la independencia, es el que re- 
conoce a cada nación la facultad de constituirse 
conforme a sus deseos y creencias, la de cambiar 
esa constitución que se haya dado, mudar la for- 
ma de su gobierno y decretarse, en una palabra, 
todas las leyes orgánicas y ordinarias que más con» 
formes considere con sus intereses; llevarlas a eje- 
cución por los medios que arbitre y darles la 
aplicación judicial, interpretándolas sobre los ca- 
eos ocurrentes del modo más práctico y justiciero 
que considere, sin que para todo esto tenga que 
consultar el interés de las demás naciones, explo- 
rar su voluntad o atender sus reclamos y por lo 
tanto, sin que estas tengan derecho a intervenir en 
esas funciones gubernativas. 

Principio de la no intervención 

8 — Este derecho, que podemos llamar de no 
intervención, es consecuencia tan lógica de la in- 
dependencia de las naciones, que todas las reco- 
nocen en principio, e Inglaterra en el convenio 
que celebró con la República del Paraguay en 1863 



[32 J 



DERECHO DE GENTES 



para arreglar algunas diferencias suscitadas con 
motivo de la prisión de un subdito británico, de- 
claró expresamente que no había sido su ánxmo 
intervenir en loe negocios internos de esa Repú- 
blica. 

Sm embargo las naciones han intervenido fre- 
cuentemente en los negocios unas de otras \ la Re- 
pública francesa tuvo que luchar contra un siste- 
ma de coaliciones formadas por las grandes 
monarquías europeas; en 1820 se encuentra la 
intervención de Austria, Prusia y Rusia en la re- 
volución de Ñapóles, en 1822 la de Francia en la 
revolución de España, en 1826 la de Inglaterra en 
Portugal, pero el ejemplo de la más inicua inter- 
vención es sin duda la de Rusia, Prusia y Austria 
en los negocios de Polonia, ocasionando la parti- 
ción de su territorio en 1772, Wheaton la clasi- 
fica como la violación más flagrante de toda fiis- 
ticia natural y del derecho internacional que haya 
tenido lugar desde que Europa ha salido de la 
barbarie (*). 

Estos hechos, lejos de establecer un uso justo, 
se citan como ejemplos de las infracciones del 
derecho y como prueba de que el progreso de los 
principios no está siempre en armonía con el de 
los hechos. 

Así es que P. P. Foderé refiriéndose a las re- 
cientes intervenciones de Méjico y Grecia dice, 
"que si el principio de no intervención es hoy 

(1) Hmona de las progresos del Derecho de Gentes, 
3er período, párrafo I o . 



3 



[ 33 ] 



GREGORIO PEREZ GOMAH 



proclamado en todos loa protocolos, no se ha rea- 
lisado en e] dominio de lo» hecho e ( á )*\ 

La regla es pues, la de no intervención; la duda 
está en si esta regla admite la excepción que 
algunos suponen en el caso de propia seguridad y 
propia defensa* 

La alianza, llamada santa, entre Rusia, Austria 
y Prusia, a la cual posteriormente adhirió Fran- 
cia, entre algunos de sus puntos convencionales 
de misteriosa apreciación, pretendió fijar el dere- 
cho de intervención para casos de seguridad re- 
cíproca. Gran Bretaña, invitada a concurrir a ese 
establecimiento, expuso en su manifiesto al cuerpo 
diplomático de las naciones: "Que ningún Gobier- 
" no estaba más dispuesto que el Británico a soste- 
" ner el derecho de cualquier Estado, a intervenir, 
" cuando su segundad inmediata o sus intereses 
" esenciales se hallasen seriamente comprometidos 
*' por los actos domésticos de otro Estado, pero que 
" el uso de este derecho sólo podría sostenerse por 
«LA MAS ABSOLUTA NECESIDAD, etc* 

He aquí pues, el asomo de una excepción al 
principio general que hemos sentado; según el 
Gobierno Británico, la seguridad inmediata, los 
intereses esenciales, la más absoluta necesidad jus- 
tifican a veces la intervención, y la independencia 
de un estado, que bien puede ser al mismo tiempo 
la má* absoluta necesidad a su juicio^ tendrá que 
sacrificarse a la necesidad del más fuerte. 



(2) Anotaciones a Vgttcl, Edición de 1863, página 33. 



[34] 



DERECHO DE GENTES 



Antes de emitir nuestra opinión, transcribire- 
mos la de algunos autores. 

De Cusey dice: "Ningún estado tiene el derecho 
** de intervenir en loa negocios interiores de un 
"país independiente; fuera del caso de que su 
" propia seguridad pudiese encontrarse compróme- 
" tida a causa de su posición limítrofe; el deber 
" de su propia conservación le traza la línea de 
" conducta que debe seguir en semejante circuns- 
tancia ( 8 )'\ 

He aquí la excepción restringida a la vecindad 
de las naciones y al sentimiento de la propia con- 
servación. 

M. Guizot dice: ( 4 ) "Ningún Estado tiene el 
" derecho de intervenir en la situación y el Go- 
bierno interior de otro, en tanto que el interés: 
" de su propia segundad no le haga esta ínter- 
" vención indispensable". 

Parece que la excepción propuesta por Ingla* 
térra tiene el apoyo de algunos escritores; sin 
embargo, poco esfuerzo se necesita para demostrar 
la vaguedad de ese principio y para reconocerlo 
como el peligro de que la intervención sea en 
manos de las potencias fuertes, un medio de que 
pueden usar o no usar a su arbitrio y un pretexto 
de grandes injusticias. Si se admite que la Ínter- 

(3> Dictionnaire da Dip et du Conaul* verb Coiwt 
de l'Etat 

(4) Memoria^ para servir a la historia de mi tiempo. 
Tomo IV, página 4, 5. 



[35 ] 



GREGORIO PEREZ GOMAR 



vención es justa en caso de seguridad, nadie puede 
ser juez de este motivo sino la misma nación que 
cree comprometida su seguridad y la no interven- 
ción no viene a ser sino una concesión del fuerte 
sobre el débil, Una nación que se gobierna bien y 
con justicia entre los límites de su territorio, nada 
puede temer de lo que suceda en el territorio 
ajeno y si, casualmente, sucediese algo que cre- 
yese afectar su seguridad, sucedería en virtud del 
derecho que la otra nación tiene para atender, 
dentro de ella, a sus intereses como crea más con- 
veniente y el que usa de un deiecho propio ni 
daña ni injuria a otro. Conceder en este caso una 
excepción al principio de no intervención es con- 
ceder el ataque de un derecho y justificar la ofensa 
real y positiva en precaución de una ofensa que 
aún no existe, que aunque se piense y se trame 
en el interior de una nación, puede no tener efec- 
to, como sucede en los pensamientos del hombre; 
así como la justicia no interviene en las intencio- 
nes las naciones no deben intervenir ni aun 
en los proyectos de otra que suponga hostiles; la 
segundad se salva con otras medidas precaucio- 
naos, en las cuales puede usar de su derecho sin 
menoscabar el derecho ajeno. Si alguna excepción 
existe contra el principio de la no intervención, 
por cierto no repodará en el concepto vago e inde- 
terminado de la segundad y propia conservación. 



(5) Grotio. Jure Bello et pacja Libro 28, párrafo 14, 
inciso 5. 



[36 J 



DERECHO DE GENTES 



Wheaton ( 6 ) opina que es imposible formular 
sobre esta cuestión una regla absoluta y que toda 
regla que no tenga este carácter estará sujeta al 
abuso que barán de ella las pasiones humanas en 
la aplicación práctica; pero rechaza el ejercicio 
de la intervención para garantirse contra las con- 
secuencias de las revoluciones en la forma del 
gobierno u otros cambios internos como un ata- 
que a la independencia de las naciones ( 7 ). 

Sin embargo una regla es necesaria; circunstan- 
cias tan difíciles y ti aseen dentales no pueden 
quedar a merced de las apreciaciones arbitrarias 
de cada Estado, y el derecho de gentes tendría que 
confesar so ineficacia si no fuese capaz de esta* 
blecer la regla de conducta justa en casos que 
pueden traer conflictos, frecuentemente peligrosos. 

Desesperados de hallar la solución en los escri- 
tores de la escuela que podemos llamar política y 
a la cual pertenecen también Kluber ( b ) y Mar- 
tens ( 9 ), tratemos de buscarla en los de la escuela 
que podemos llamar filosófica, porque se remonta 
a la idea absoluta de justicia. 

Según Sir J. Mackinstosh ( 10 ), la intervención 
no es justa, sino cuando una nación en masa la 

(6) Elementos, t, 1, párrafo 81 

(7) Hi-t de lob Pr del Derecho de Ceníes, traduc- 
ción de Calvo Resumen general, página 390 

(8) Droit de gene moderne de Pbur P 237 nota E 

(9) Precie du drou de» gens moder. de FEur. Tomo 1 
P 78 

(10) Véase el discurro sohre el estudio del derecho 
natural y de «entes pronunciado en 1798 en la tala de 
Lincoln 'Inn. 



[ 37 1 



GREGORIO PEREZ GOMAR 



solicita contra un agresor, fuera de este caso, la 
intervención podrá revestir apariencias más o me- 
nos legítimas, pero siempre la condenan los prin- 
cipios como un ataque a la personalidad e inde- 
pendencia de la nación a la cual se lleva. Ni aun 
con el fin de hacer felw al pueblo desgraciado es 
justo ese ataque, las naciones que quieren llevar 
a otras las ventajas y adelantos de que gozan, por 
Id fuerza de las armas, se asemejan a esos devotos 
que quieren salvar a los herejes por medio del 
¿ierro y del fuego» 

Pmheiro-Ferreira ( u ), después de un análisis 
detallado, en que lucha entre la justicia v la posi- 
bilidad de una intervención justa, concluye, por 
no hallarla, puesto que el medio que deduce de 
sus premisas filosóficas es la mediación, como él 
mismo lo confiesa. 

A nuestro juicio son estos escritores los que 
más ae acercan a la solución si no la dan. La 
mediación, de la cual hablaremos en otra parte, 
es la única tarea no solo oficiosa, sino precaucio- 
nal, que las naciones pueden adoptar sin menos- 
cabo de la independencia; la intervención que 
una nación en masa pide contra un agresor injusto, 
no menoscaba su independencia, ni aun la del 
agresor, es el auxilio natural que el fuerte presta 
al débil por la obligación de justicia y aun por 
conveniencia propia ( 12 )- 

Podemos establecer pues, que la regla de no 
intervención es absoluta, porque ni la mediación 

[11 ) Nota sobre el párrafo 56 de Vattel. 
í 12) Derecho natural, párrafo 114. 



[38 ] 



DERECHO DE GEN'ijSS 



la contraría, ni la intervención solicitada por la 
misma nación es la que atenta contra su indepen- 
dencia, en favor de la cual, es establecida esta 
regla, y que no debe admitirse el pretexto de la 
propia seguridad para burlar ese principio, por- 
que la propia seguridad no depende de asumir 
una actitud hostil, sino en tomar las medidas pre- 
caucionales que pueden ser o no ser necesarias. 

La intervención no solo puede efectuarse por la 
fuerza; habrá intervención siempre que una na* 
ción se inmiscuya en los negocios de otra, exigien- 
do una ley a su ¿rusto, un juicio favorable a sus 
subditos, o estableciendo comisarios extranjeros 
que, con menoscabo de la jurisdicción del país, 
conozcan en causas de esa jurisdicción, por sí 
solos o con jueces nacionales, o bien facultando 
a sus cónsules para dirimir causas de comercio en 
la nación donde están residiendo, porque todos 
estos actos jurisdiccionales, son de gobierno inter- 
no, y nadie puede mezclarse en ellos o asumirlos 
sin atacar la independencia, aunque sea de un 
modo pacífico, aunque sea con consentimiento de 
un Gobierno que crea de sus atribuciones, contra 
la voluntad de la nación, enajenar así una parte 
de su independencia, que es inalienable por todo 
derecho. 

Estos principios de no intervención en las gue- 
rras o en las medidas internas de un Estado, están 
consagrados por el derecho moderno convencional. 
En el tratado de París de 1856, artículo 9 se esta- 
bleció que las potencias europeas no tendrían de- 
recho a mezclarse, colectiva o separadamente en 



[39 3 



GREGORIO PEREZ GOMAtt 



las relaciones del Sultán con bus subditos, ni en 
la administración interior de su imperio ( 13 ). 

Identidad de las naciones 

9 — Tanto más injustificada aparece la inter- 
vención de que nos hemos ocupado en el párrafo 
anterior, desde que las alteraciones de forma que 
tienen lugar en una nación, no la desobligan res- 
pecto a las demás naciones, porque su personali- 
dad subsiste la misma, a pesar de esas alteracio- 
nes (*). La nación no depende del Gobierno en 
su personalidad ni en sus derechos y obligaciones, 
así como tampoco el Gobierno depende de la forma 
con que se ejerce; sea cual sea la modificación 
que aquella reciba o el cambio que este sufra, 
siempre es inconcebible la nación sin algún Go- 
bierno, y el Gobierno sin la nación, de aquí por 
qué esas modificaciones y cambios en nada alte- 
ran la identidad de la nación, y por consiguiente 
permanecen en ella sus derechos y obligaciones. 
Si la nación es una persona moral y el Gobierno 
una facultad de esa persona, los cambios de indi- 
vidualidades en el ejercicio de ese poder, aunque 
no se verifiquen con la regularidad de la ley orgá- 
nica, los cambios de esta misma ley, etc , no atacan 
la identidad de esa persona; excusarse de cumplir 
una obligación contraída por un Gobierno caduco, 
aunque se supusiese usurpador, sería un efugio 

(13) Apéndice a Wheaton. Carlos Calvo 
(1) WheatonV Elem. mtera 'W, página 1. a , Cap, 2, 
Párrafo 7.° 



[40 ] 



7>ERECHO DE GENTES 



vergonzoso, según la calificación del duque cíe 
Broglie en la Cámara de Diputados en Francia 
con motivo de las reclamaciones hechas por actos 
de la anterior administración ( 2 ). 

Si las alteraciones no son de forma sino de 
esencia, el caso no es tan sencillo En primer lugar 
esas alteraciones pueden venir por la demembra- 
ción o división del Estado en dos o más Estados, 
y conviene saber si la identidad de la antigua 
nación subsiste o si ha desaparecido. Wheaton ( 3 ) 
se limita a decir que los derechos y obligaciones 
de ésta Be reparten entre aquellos o responden de 
ellas insoliduTUy según los casos y los convenios 
Pero nosotros creemos que es menester distinguir 
en lo posible y fijar la personalidad de un modo 
claro, porque precisamente el derecho de gentes 
se propone dar reglas para los casos en que no 
hay o no ha podido haber tratados. 

Hay una base segura para poder resolver la 
cuestión, si nos fijamos algo en el principio esen- 
cial y generador de toda asociación. En el Estado 
hay siempre una unidad que es lo que caracteriza 
la persona moral de la nación, y esa unidad está 
en las facultades directivas de la superioridad, y 
en la permanencia del conjunto sobre el cual se 
ejercen; ahora bien, siempre que esa unidad sub- 
siste, subsiste la personalidad, hay identidad. Acla- 
raremos esta regla por medio de ejemplos. 

Una nación que coloniza, forma una nueva aso- 
ciación que reglamenta a su gusto y la gobierna 

(2) Bello, página 1. a , capitulo I o , párrafo 8 

(3) Elementos, página I a , capítulo 2, p. 16, 17, etc. 



[ 41 ] 



GREGORIO PEREZ GOMAR 



como quiere; esa colonia es parte del Estado, como 
un hijo es parte de la familia del padre que le 
dio ser ( 4 ) la emancipación de esa colonia no 
altera la unidad del Estado en la metrópoli que 
continúa como existía aun antea de la coloniza- 
ción, como el padre existía del mismo modo antes 
de haber engendrado al hijo que existe después 
de emanciparse éste, luego la metrópoli subsiste 
idéntica y no puede exigir de la nueva nación 
que comparta con ella las obligaciones contraída* 
durante su dominio colonial, aun cuando esas 
obligaciones se hubiesen contraído con motivo de 
ella, así como ésta no tiene derecho a exigir a la 
metrópoli la partición de las ventajas adquiridas 
durante el coloniaje, aunque tales ventajas las haya 
adquirido con motivo de ese coloniaje. 

Cuando es una provincia la que se desmembra, 
tampoco la unidad del Estado se rompe; no sucede 
sino que la extensión material se limita, y la iden- 
tidad de persona subsiste en el Estado que con- 
serva las demás provincias, y las obligaciones per- 
sonóles o generales subsisten en él, sin que tenga 
derecho a exigir participación en ellas al nuevo 
Estado. 

A fortiori si la nación es confederada, porque 
la única unidad que existe se refiere y limita al 
casus foederis, es puramente convencional; el re- 
tiro de uno de los Estados Confederados, en nada 
altera la personalidad de la Confederación, 

Lo mismo es si la desmembración sucede por 
conquista o anexión; si la conquista es tal que 

(4) Grocio, Lib, 2, Cap. 9, párrafo 



[42 ] 



DERECHO DE GENTES 



no rompe la unidad, si la anexión ea parcial, la 
personalidad y obligaciones consiguientes subsis- 
ten en el Estado que lia sufrido esas modifica- 
ciones. 

En todos estos casos hablamos de los derechos 
y obligaciones relativas a la personalidad, que son 
aquellos que no se localizan, que no tienen ca- 
rácter real, o no se vinculan especialmente a un 
territorio como lo veremos más adelante. 

Pero cuando el Estado se divide en dos partes 
iguales o en muchas partes desfigurándose comple- 
tamente y disolviéndose, ei podemos decir así la 
asociación antigua, entonces la unidad se rompe 
del todo, y tanta razón habría para que una parte 
cargase con el gravamen de las obligaciones como 
la otra, la personalidad ha desaparecido ( B ) t y si 
esas obligaciones son de tal carácter que fenecen 

(5) En apovo de nuestra opinión, citaremos textual- 
mente algunas autoridades respetables "Si una nación, 
"dice Phuhmore, fuese divid da en varias sociedades las 
"obligaciones que pesaban sobre el conjunto antes de la 
"división vienen a gravitar proporcionalmente sobre las - 
"diferentes partes a no ser que dichas obligaciones hubieren 
"sido materia de un convenio especial™ Comentarles upon 
international law Parte 1. a , Cap 7, Párrafo 87, "Si un 
"Estado, dice el Canciller Kent, fuere dividido, con reía- 
"ción a su territorio, sus derechos y sus obligaciones no 
"sufren modificación si no hubiesen sido prorrateados por 
"convenio especial, los derechos deben disfrutarse y las 
"obligaciones cumplirse por todas las partes en común". 
£1 juez fetory pronunciando un juicio en la Corte Suprema 
de los Estados Unidos dijo "Se ha sentado como prin- 
cipio del derecho común que la división de un imperio 
"no produce detrimento en los derechos de propiedad 
"anteriormente adquiridos; y este principio concuerda 



[ 43 ] 



GREGORIO PEREZ GOMAR 



con la persona í c ) tperaonalísimas) ni una ni otra 
de las desmembraciones que forman cada una un 
nuevo Estado pueden ser compehdas a cumplir* 
las; si las obligaciones son de carácter real» vincu- 
ladas al territorio, serán del carácter de aquellas 
que pasan contra terceros que la cosa obligada 
tienen, y los nuevos Estados, no por razón de 
personalidad, sino de poseedores de una cosa obli- 
gada, responderán cada uno de las obligaciones 
que la posesión respectiva les baya vinculado ( 7 ); 
pero de estas obligaciones reales, responden aun 
las colonias, las provincias y los Estados que estu- 
vieron en confederación, si tales obligaciones están 
vinculadas en sus territorios ( 6 ) Las deudas na- 
cionales, en el caso de una desmembración general 
aunque no fuesen hipotecarias, pasarían a los nue- 
vos Estados originados por esa desmembración 
general, y cada uno respondería de ellas por su 
parte, porque las deudas internacionales, tienen 
todas relaciones a las cosas, caiácter de reali- 
dad (°J, a pesar de no vincularse en una cosa 
determinada, pero por esta misma razón no pa- 
sarían a los Estados formados por una desmem- 
bración parcial, que no alteró la unidad nacional, 

"igualmente con el sentido común de la humanidad y las 
"máximas de la justicia eterna" Iguales princi'P os se con- 
signaron en los protocolos para el arreglo del moderno 
reino de Bélgica. 

[6) Pothjer, parte 3. a , Chap L°, párrafo 2 

(7) Conf sobre el Derecho natural, num. 166 
(B) Bello, parte I a , Cap. 9, párrafo 3 o . 

(9> Conf sobre el Derecho natural, nnm 167 Po- 
thier, parte 3, Cap» 7 o , párrafo L°. 

[44 1 



DERECHO DE GENTES 



porque en este caso no basta el carácter m rem 
vel ad rem 9 de la obligación para pasar a las 
nuevas entidades, sino también la ubicación de esc 
Deiecho real en el territorio que e^tos nuevos 
Estados ocupan, y en los cuales forman persona- 
lidades que no han extinguido la personalidad del 
antiguo Estado que conserva sus obligaciones. Te- 
nemos pues: 1.° Si la desmembración es tal que 
no destruye la unidad del Estado, este permanece 
con todas sus obligaciones personales y reales que 
no queden fuera de su territorio por la expresada 
desmembración 2.° La provincia desmembrada o 
colonia emancipada, solo carga con las obligaciones 
reales que se vinculan en su territorio, 3 ° Cuando 
la desmembración disuelve el Estado y rompe su 
unidad, fenecen las obligaciones propias de la per- 
sonalidad caduca, (personalí simas) pero cada uno 
de los nuevos Estados carga con las obligaciones 
especialmente vinculadas a sus respectivos terri- 
torios, y se tienen que dividir igualmente o a 
prorrata las obligaciones generales ad rem, como 
las deudas nacionales de la antigua asociación, 

En el caso de absorción o anexión total de un 
Estado, aquel que lo anexa o absorbe, carga con 
todas sus obligaciones, como goza de sus derechos, 
porque ese acto importa una adopción de los com- 
promisos de la personalidad que se refunde en 
éste. Por esto dice Phillimore. "Cuando sucede la 
" anexión o la sumisión voluntaria, el Estado se 
" hace en vez de un cuerpo distinto y sustantivo, 
"una parte de la otra sociedad ( x0 )'\ 

(10J Comentarles upon tnternational law, Part I a 
Cap. 6, párrafo 85. * 




GREGORIO PEREZ GOMAR 



Supuesto y resuelto el caso de la desmembra- 
ción, supongamos el caso contrario de la unión o 
confusión de dos o más nacionalidades en una sola. 
La misma regla de la unidad nos sirve también 
para resolver esta duda. Si la unión se hace, cau- 
sando una verdadera conmistión, estableciendo un 
régimen estrictamente unitono, la unidad de los 
antiguos Estados desaparece ante la unidad del 
que nuevamente forman; han desaparecido dos o 
más personalidades para dar lugar a una nueva, 
las obligaciones personalísimas de aquellas han 
caducado, y este solo responderá de las obligacio- 
nes in rem vel ad rem como que representa la 
sucesión de las distintas personalidades Pero si 
la unión se hace en una unidad convencional, 
como sucede en toda confederación de Estados, 
estos mantienen sus derechos y obligaciones, por- 
que su unidad esencial no ha desaparecido ( u ); 
el cumplimiento de esas obligaciones gravita siem- 
pre sobre ellos por más que sea del casus foederis 
que mutuamente se auxilien para efectuar ese 
cumplimiento; tal arreglo es puramente privado, 
entre ellos y no puede perjudicar a terceros: res 
ínter altos, alter ahus non nocet* 

Esta doctrina se confirma por el siguiente pasaje 
de Grocio ( 12 ) "Si sucede que dos pueblos se unen 
"en conjunto, ni el uno ni el otro perderán sus 
" derechos, smo que se harán comunes, del mismo 
"modo que el derecho de los Sabinos en primer 
" lugar, y después de los Albanenses pasó a los 

(11) Conferencias sobre e>l derecha natural, núm 122. 
Í12) Lib 2, Cap. 9, párrafo 9 



[ 46 ] 



DERECHO DE GENTES 



" Romanos y que se hizo de ellos una sola Re- 
** pública, como dice Tito Livio (Lib. Es 
"menester juzgar lo mismo de los Reinos* en caso 
" de que se unan, en una verdadera unión y no 
" solamente por algún tratado de alianza También 
"sucede aquello cuando el soberano de ambos 
" viene a ser un miemo príncipe". 

Equilibrio político 

10. — Si bien todas las naciones son iguales 
ante el derecho como lo hemos demostrado, no 
todas son iguales en fuerza, como no todos los 
hombres son iguales en nervio; si esto es un mal, 
es un mal que viene fatalmente de la naturaleza 
y que no puede remediarse- La conciencia de la 
fuerza en unas naciones y la creencia de que 
otras son débiles, produce, es verdad, el deseo del 
predominio y lleva a injusticias para las que se 
cuenta con toda impunidad. Contra esta situación 
ha surgido el sistema político llamado del equili- 
brio, por el cual se piensa resolver la cuestión, 
en una ecuación de fuerzas llevada a lo posible 
entre todos los Estados. Así para Talleyrand el 
equilibrio era el refugio hallado en los principios 
conservadores de los derechos de cada uno y del 
reposo de todos, 

Vattel i 1 ) lo define: "una disposición de las 
cosas por medio de la cual ninguna potencia se 
encuentra en estado de predominar absolutamente 
y de dictar la ley a las otras". 

(1) Lib. 3, Ctp. 3, párrafo 47. 



147] 



GREGORfO PEREZ GOMAR 



Para el Congreso de Viena el equilibrio en Eu- 
ropa estaba en extender el centro de Austria al 
Norte de Italia, en avanzar Rusia al centro de 
Europa, en extender las fronteras de Prusia hasta 
Francia, en crear al norte de este reino reducido 
a sus antiguos límites, un nuevo Estado, en debi- 
litar Alemania y en dejar como estaban a España 
y Portugal. 

Poca penetración se necesita para conocer lo 
quimérico de semejante orden de cosas, en que 
los soberanos tratan de la personalidad de los 
pueblo 5, como de cosas inertes que pueden ter 
mutilados o modificados sin tener en cuenta su 
hbeitad* hoy por todas partes, como dice Cussy 
las necesidades y los deseos constitucionales de los 
pueblos han colocado a los soberanos en la nece~ 
sidnd de contar con la opinión pública y respe- 
tarla ( 2 ). 

Querer curar el abuso de la fuerza con la fuerza 
es lo mismo que curar un envenenamiento au- 
mentado la dosis del tósigo. "Este pretendido 
* k sistema del equilibrio político no es fundado en 
" el Derecho de Gentes, a no estar basado en con- 
"venciones públicas 

En efecto no hay ningún principio de justicia 
que nos lleve a sancionar la debilitación forzada 
de una nación que por su patriotismo y buen go- 
bierno, ha podido engrandecerse. Además las na» 
ciones no son fuertes cuando lo quieren, sino cuan- 

{2) DiUiunnaire des Dipl v equil 
I3j Kluher Derecho de Gentes moderno de Europa, 
párrafo 42. 



C 48 } 



DERECHO DE GENTES 



do lo pueden, ni su fuerza depende del mayor 
número de habitantes. Un pueblo moral, activo y 
que no ee halla convulsionado, será siempre más 
fuerte que un pueblo inmoral o dividido por la 
anarquía; el equilibrio permanente no es sino el 
empeño despótico que tienen casi todos los go- 
biernos de torturar las poblaciones para hacerse 
fuertes cuando no lo son, consumiendo el tesoro 
en mantener ejércitos, y desmoralizando a los ha- 
bitantes para formarlos ( 4 ). 

A nuestro juicio el equilibrio no puede ser ftino 
accidental, para el caso en que una potencia pre- 
dominante quiera usar de bu fuerza agresivamente 
o interviniendo en los destinos de otra. Entonce» 
las ligas accidentales de loa Estados amenzadoa, 
como lo dice Vattel responden de la defensa 
justa y colectiva y producen el verdadero equili- 
brio político. Tal fue el carácter de la última 
guerra con Rusia, que terminó con el tratado de 
París de 1856 ( 6 ) 9 por cuyo articulo 3.° Rusia res- 
tituyó a Turquía las provincias conquistadas. 

Además el progreso de las naciones las llevará 
un día a la unidad de formas constitucionales, a 
la práctica de una forma de Gobierno que satis- 
faga a todas y entonces, no existiendo antagonismo 
de derechos esenciales, el predominio de la fuerza 
no será temible. El derecho de intervención, dice 
ÍWheaton, "para mantener el equilibrio de las po- 

(4) Momescpuea. Esprtt dei loia. Lib. 13, Cap 17. 

(5) Lib 3, Cap 3. Párrafo 48 

(6) Traducción de C. Calvo. Apéndice a Wheaton. 
Historia do lo* Principios del Derecho 4c Gentoi. 



4 



[49 1 



GREGORITO PEREZ GOMA* 



" tencia9 (en los casos manifiestos de conquista u 
" otros ataques) difiere esencialmente de la inter- 
"vención para garantirse contra lae consecuencias 
M de los cambios en el interior de otro país ; la 
" primera es una seguridad de los débiles contra 
"los fuertes, la segunda un ataque de los fuertes 
" contra los débiles ( 7 )". 

Rango de las naciones 

11 — Se ha hecho una costumbre clarificar 
las naciones según su fuerza e importancia en 
naciones de primero, segundo y tercer orden y 
debemos advertir por conclusión de esta parte 
que, esta clasificación en nada afecta la igualdad 
de las naciones, y que si es admitida, es solamente 
para indicar el grado de su poder. 

Pasaron los tiempos en que la fuerza constituía 
el derecho, aunque desgraciadamente todavía cons- 
tituye el poder, porque aunque reconocidos los 
principios de justicia, no siempre persuaden en el 
hecho. 



(7) Hibí. de los Pr. del Derecho de Gentei, traduc- 
ción de Calvo. Resumen General pág. 390. 



[50] 



PARTE SEGUNDA 
DERECHOS REALES DE LAS NACIONES 
Carácter de los derechos reales 

1 — Así como el objeto del hombre es Henar 
sus necesidades y cumplir su fin en la justicia, el 
objeto de las naciones no ee otro que garantir a 
cada uno el lleno de esas necesidades y el cum- 
plimiento de las recíprocas obligaciones, levantan- 
do todo obstáculo que impida el triunfo de los 
asociados sobre esos inconvenientes, lo que dará el 
progreso y la perfección. Hay pues* una marcada 
distinción entre el objeto del hombre y el objeto 
de la sociedad, aquel necesita de medios exclusivos 
y particulares que eeta no necesita, así como esta 
necesita la concurrencia de todos los asociados co- 
mo medio de llenar sus fines. 

No puede traerse el sistema de derechos reales 
de la legislación civil para aplicarse a las nacio- 
nes, sin incurrir en errores de consideración; sien- 
do el hombre una personalidad diferente a la 
personalidad de la* naciones, sus medios tienen 
que ser de carácter diferente, porque todo medio 
debe ser a propósito para la naturaleza del agente. 

Así pues, todo el sistema de propiedad es una 
idea de justicia en cuanto se refiere al hombre y 



£ 51 ] 



GREGORIO PEREZ GOMAR 



su reglamentación civil tiene en vista Bolamente 
las necesidades del hombre, es este ser quien con 
su trabajo la adquiere y la fomenta y quien con 
bus productos se pone en actitud de venir a esa 
concurrencia social necesaria para que la nación 
tenga los medios que le son indispensables para 
sus fines 

Por la misma razón* solo de un modo violento 
e injusto puede aplicarse a la nación el mismo 
estatuto de la propiedad esta es una perso- 
nalidad moral que ni puede legitimar la adquisi- 
ción con el trabajo, ni tendría objeto en descen- 
der a él, porque su objeto es superior, está en 
garantir las adquisiciones particulares de los aso- 
ciados, en facilitarlas, en reglamentarlas para po- 
nerlos a cubierto de las usurpaciones y en defen- 
derlos de las agresiones de los extraños o de la 
influencia perjudicial de las naciones extranjeras. 

Las naciones propietarias, los Gobiernos que 
comercian ellos mismos» usurpan los medios de 
los subditos y arrebatan sus aspiraciones indivi- 
duales, y si este error está condenado ya por la 
economía política, no vemos motivo para que 
también no lo condenen el derecho público y el 
derecho internacional, puesto que las ciencias de- 
ben armonizarse y prestarse recíprocos auxilios» 

El derecho que las naciones ejercen sobre las 
cosas, no es pues el derecho de propiedad, ni aun 
el que ejercen sobre las cosas llamadas públicas, 
porque es sabido que la esencia del derecho de 
propiedad está en la libre disposición de la cosa 

(1) Grocio, Libro 1, capítulo 3.° número L° 



t 52 J 



DERECHO DE GENTES 



( a ) y un gobierno sólo puede disponer de las 
cosas públicas en casos excepcionales y con gran- 
des restricciones; pero t el derecho constitucional 
nos enseua que por medio de la expropiación, 
puede disponer también, en iguales casos, de la 
propiedad de los particulares ( 3 ) previa mu indem- 
nización; entonces solo por una generalización im- 
propia es que se llama propietario al Gobierno 
o a la nación, puesto que ni uno ni otro pueden 
disponer de las cosas aunque sean de las desti- 
nadas al servicio público» y en el caso en que tal 
disposición es posible, esto es: de necesidad pú- 
blica es posible también, por la expropiación, la 
disposición de la propiedad particular, previa in- 
demnización* De unas y otras cosas no se dispone 
por la propiedad, porque sería contradictorio, en 
el primer caso una propiedad limitada al caso de 
urgente necesidad, y en el segundo una propiedad 
contra la propiedad; luego hay un derecho parti- 
cular que compete a la nación sobre las cosas y 
que tiene un carácter distinto a él de los parti- 
culares. 

Del dominio eminente 

2. — Lo que distingue el derecho de la nación 
sobre los casos del derecho de propiedad, es que 
aquel se ejerce sobre la propiedad y sobre cual- 
quier otro derecho exclusivo de los asociados, por- 

(2) Derecho Natural 129.°, 

(3) Cistro. Curto de Derecho Constitucional, párra- 
fo IV, número 5.°. 



i 53 ] 



GREGORIO PEREZ GOMAR 



que eu objeto es satisfacer necesidades de todos 
ellos; a esto es que los juristas antiguos llaman 
domtnium eminens (*), en el cual se comprende 
la facultad de llamar a contribución las rentas de 
los asociados y la de imponer gravamen y pechos 
a las cosas para con eu producto atender a las 
erogaciones del servicio público, así como llaman 
imperio la facultad gubernativa que consiste en 
legislar para las garantías y beneficios de los ciu- 
dadanos, en hacer cumplir esas leyes para hacerlas 
efectivas y en aplicarlas a los casos ocurrentes, 
lo que constituye la jurisdicción. 

Tal es el carácter general de los derechos rea- 
les de una nación y estos precedentes nos servirán 
de base para determinarlos en particular. 

Modos de adquirir el dominium eminens, 
la jurisdicción y el imperio 

3. — Estos derechos se ejercen en la nación por 
medio de las autoridades supremas que respeta, 
y se ejercen en toda la extensión del territorio 
que ocupa y habita, como en las posesiones -leja- 
nas que tiene ocupadas y habitadas, porque es 
un derecho que está en todas y en cada una de 
las partes, aun en aquellas que aún no tiene po- 
bladas, porque estos desiertos, resguardados entre 
sus límites, si no responden a una necesidad ac- 
tual, responden a una necesidad futura porque 
toda sociedad tiene por ley natural crecer y au- 

(1> H cine ció, cap 8 o , lib. 2, Derecho Natural y de 
Gentes. 



[ 54] 



DERECHO DE GENTES 



mentar sus necesidades (M, y sería absurdo negarle 
el derecho de garantirse razonablemente contra la 
necesidad futura. 

Así pues, sería absurdo exigir a una nación que 
ceda a otra el espacio de su territorio que mate- 
rialmente no ocupa, así como sería también ab- 
surdo, conservar una extensión de terreno exage- 
radamente mayor del que puede hacer uso y del 
que razonablemente necesita para el presente y 
para un porvenir definido en la misma actividad 
actual. 

Esto en cuanto a la conservación del territorio 
en que se están ejerciendo los derechos reales, 
veamos ahora los principios que deben regir la 
adquisición de nuevos territorios. 

Descubrimiento, ocupación, colonización 

4. — Hemos visto que loa derechos reales de 
las naciones no se refieren sino a la facultad emi- 
nente de la dirección gubernativa, por consiguien- 
te esos derechos no existen ni pueden adquirirse, 
mientras que no aparezca la necesidad de eBa di- 
rección gubernativa y tal necesidad no existe 
mientras no existan pueblos. La opinión de Gro- 
cio (*) es consecuente con este principio para 
él no basta el descubrimiento de un territorio para 
que nazcan esos derechos, es menester que siga a 
ese acto una ocupación material. Vattel del 

(1) Vattel, bb, 1°, cap. 20, párrafo 245 

(1) Mar* libero. Cap 2 o 

(2) Lik I o , Cap 18, párrafoi 207, 208. 



[ 55 ] 



GREGORIO PEREZ GOMAR 



mismo modo, sostiene que al descubrimiento debe 
acompañarse una posesión real, y que el derecha 
de gentes no sanciona la soberanía de una nación 
sino sobre los países inhabitado* que realmente 
y de hecho haya ocupado, en el cual haya fundado 
un establecimiento, del cual haga un uso actual. Be- 
llo ( 3 ) que había copiado la doctrina de Vattel, 
en una nota de la edición de 1847, de Caracas, 
confiesa que el descubrimiento por ai solo con- 
fiere algunos derechos reales, entre ellos, el ex- 
clusivo de ti atar con los indígenas y formaje así 
un título, entre primitivo y derivado, en virtud 
del cual pueden las naciones hacerse recíprocas 
transferencias, citando varios ejemplos de esas ce- 
siones hechas por Francia, España e Inglaterra, 

Pero esto no puede admitirse aunque se haya 
practicado, porque ello importaría reconocer en 
las naciones el derecho de propiedad que hemos 
probado ser exclusivo de los particulares; porque 
ni aun los particulares por el simple hallazgo o 
descubrimiento adquieren la propiedad, sino por 
el trabajo que legitima la posesión; porque, últ> 
mámente no siendo las tribus salvajes personali- 
dades ante el derecho de gentes, no pueden con- 
tratar de modo válido, no son parte, en la juris- 
prudencia internacional, como los menores e im- 
pedidos no son parte en la jurisprudencia civil, 
y esos tratados son nulos, porque tienen lugar en- 
tre una corporación civilizada y una tribu sal 
vaje ( 4 ). 

(37 Parte 1 % Cap, 2.°, párrafo 5.° 
(4) Phillimore Cojnmentarie* upon Interna üonal 
Parto I a , Capítulo 12, párrafos 137, 145 



[56] 



DERECHO DE GENTES 



Phíllimore opina, y cree mi opinión confirmada 
con las prácticas de las naciones, que el descubri- 
miento por sí solo no da sino un título incoado 
a la posesión del territorio descubierto; pero que 
cuando la ocupación, por el uso y el estableci- 
miento han seguido al descubrimiento, es un prin- 
cipio claro de la ley que existe esa posesión cor- 
poral, (corporalis quedam possessio, dettentio cor- 
poralis) que confiere título exclusivo al ocupante, 
y el dominium eminens del país que representa, 
de manera que el descubrimiento, el uso y el esta- 
blecimiento son elementos de esa ocupación y cons- 
tituyen título válido para las adquisiciones entre 
naciones ( B ), y en caso de ser la ocupación par- 
ticular, o por empresa que no tenga comisión de 
una potencia, se resuelve en simple ocupación su- 
jeta al derecho civil, a no ser que esa potencia 
de la cual depende, adopte la ocupación y extienda 
a ella su dominio. 

Nuestra opinión es que este autor se acerca 
más a la solución de la duda; pero nos queda por 
resolver qué clase de establecimiento justificaría 
la posesión; siendo bastante vaga la palabra esta- 
blecimiento, necesario es determinarla en este ca- 
so. Si en virtud del descubrimiento, un Gobierno 
estableciese una factoría, sin plantear en el terri- 
torio una nueva asociación, no podría decirse que 
todos los derechos reales se habían adquirido so- 
bre ese territorio; como para la adquisición de 
tales derechos se necesita que exista el pueblo, 
se deduce sin esfuerzo que la única clase de está- 
is) Lugar cit pirrafo 125 



t 67 J 



GREGORIO PEKEZ GOMAR, 



bleci miento que legitima la posesión nacional, es 
la colonización* y se deduce también que el único 
vínculo que une la metrópoli a la colonia e* el 
dominio eminente, que aquella ejerce provisoria- 
mente para proteger y robustecer la nueva aso- 
ciación, vínculo que desaparece desde que esta 
puede protegerse a sí misma y asumir el ejercicio 
de ese dominio eminente, pues, como hemos dicho, 
las naciones no adquieren .propiedad ; si así fuese 
la emancipación sería un robo y la reivindicación 
de las metrópolis, como se ha pretendido en la 
cuestión del Perú, recientemente agitada, sería 
menos ridicula y tendría visos de legitimidad. 

Ocupación de los marea 

5 — Con motivo del adelanto de la navega- 
ción y de los descubrimientos consiguientes, el 
mar llegó a ser en el siglo XVII, un objeto de las 
ambiciones de las potencias Dos atletas se levan- 
taron entonces para discutir I09 destinos de la 
humanidad respecto a la líquida llanura, Grocio 
en 1609, publicó au mare libero, o sea una Diser- 
tación sobre la libertad de los mares, dividida en 
13 pequeños capítulos, y aunque su objeto era 
defender los derechos de los Holandeses al uso 
de los mares, contra las pretensiones de los Por- 
tugueses, el célebre publicista hacía un verdadero 
servicio a toda la humanidad, combatiendo en 
su cuna, una preocupación que pudo ser funesta 
por algún tiempo. Seiden, fue el otro de los pu- 
blicistas, que debía sostener la tesis contraria en 



[58 ] 



DERECHO DE GENTES 



favor de las pretensiones de Inglaterra a la sobe- 
ranía de los mares que circundan sus islas, pues 
establecía (Lib* 2.°) que el mar por derecho na- 
tural y de gentes era apropiable y no común. 
Estas pretensiones no reconocidas por ninguna po- 
tencia, fueron rechazadas siempre por Francia y 
últimamente la misma Inglaterra dejó de tenerlas, 
a lo menos en la extensión que se temía (*)• 

Algunas pretensiones de dominio sobre el Pací- 
fico envolvían las de España, respecto al asunto 
del Notka-Sound, pues reclamaba una gran parte 
de la costa nor-oeste de América, fundándose en 
la prioridad del descubrimiento y larga posesión, 
confirmada por el artículo 8 0 del tratado de 
Utrecht de 1713; resistiendo Inglaterra esta recla- 
mación, concluyó por fin en virtud de un convenio 
entre las dos potencias, en el cual se estipuló que 
los subditos respectivos de las mismas, podían 
navegar libremente el Pacifico y los mares del Sur, 
desembarcar en las costas de estos mares, traficar 
con los naturales y erigir establecimientos con su- 
jeción a ciertas condiciones especificadas en la 
convención 

Habiendo reconocido que una condición de la 
ocupación es el establecimiento y más aún, el es- 
tablecimiento colonial y no siendo esto posible en 
el mar, ni en partes de él, se deduce sin esfuerzo 
que ninguna nación puede ocuparlo, ni explotar 

(1) Wheaton, Hist de loa Pr del Derecho de Gente* 
traducido por Calvo, 1er, periodo, párrafo 18 

[2\ Philhmore Comenuriea upan International law. 
Parte I a Cap. 12 párrafo 148, 



[59] 



GREGORIO PEREZ GOMAR 



exclusivamente una pesquería fuera de bus costas, 
por más que haya aún publicistas que crean po- 
sible como justo, esa facultad exclusiva de pescar 
en algunas zonas del mar ( 3 ). 

A pesar de la libertad de los mares, principio 
reconocido hoy umversalmente, las naciones pue- 
den considerar exceptuadas de esa libertad, las 
aguas en que concederla sería peligroso a la segu- 
ndad propia o atentatorio a bu dignidad. Así pues, 
los puertos, ensenadas, golfos, estrechos y demás 
canales o abras que el mar forma en un territorio, 
se reputa parte de él, y puede ejercerse sobre su 
extensión los mismos derechos reales que se ejer- 
cen sobre el territorio el agua que baña las 
costas de él, está en el mismo caso, basta una 
distancia razonable para esos fines. Debemos so- 
lamente advertir que la regla del tiro de cañón 
debe suponerse anticuada, hoy que se funden ca- 
ñones de largo alcance y pueden fundirse aún 
mayores* 

La regla más cierta en este caso nos parece 
la que algunos publicistas aseguran estar confir- 
mada por la costumbre de las naciones, esto es, 
la de extender el dominio costero a tres leguas 
marinas de longitud ( 5 ). Esta es la distancia que 
puede ser necesaria para el resguardo del terri- 
torio y para demarcar hasta donde puede llegar 

(3) Bello Parle 1.» Cap. 2.°, párrafo 4 o y Cap. 3.° 
párrafo 1.° al fin 

(4) Bello. Parte 1. a , Cap 3, párrafo 1.° 

(5) Martens y Schmali lugar citado por Bello y P. P 
Foctáré Nota al párrafo 288 de Vattcl. Edición de 



r eo i 



DERECHO DE GENTES 



el ejercicio de la jurisdicción y del dominio emi- 
nente de cada nación. 

Límites del territorio 

6 — Ya hemos visto hasta donde alcanza la 
jurisdicción del Estado sobre las aguas del mar que 
bañan sus costas, conviene del mismo modo que 
todo el territorio esté definido en la extensión que 
pertenece a ese Estado y para ello es necesario 
determinar sus límites o términos» Cuando la to- 
pografía del terreno señala por sí misma esos lí- 
mites, en una cordillera o en un río, se llaman 
arcifimos, y cuando es necesario marcarlos por el 
trabajo se llaman demarcados, pero en uno y otro 
caso la designación de los límites es puramente 
convencional; seria una pretensión absurda que 
una nación por encerrarse entre límites arcifmios 
pretendiese la absorción de una parte del terri- 
torio ajeno. 

Cuando el límite natural es una cordillera, la 
línea divisoria, como dice Bello es la que 
pasa por los puntos más encumbrados de ella, cru- 
zando los manantiales que vierten sus aguas a 
uno y otro lado. 

Cuando el límite es un río, la línea divisoria 
es la que pasa por el centro de su corriente, divi- 
diendo sus islas a uno y otro Estado ribereño. 
Adviértase que hablamos de los ríos como límites, 
en otra parte hablaremos de la navegación de 
ellos. Esa línea, sea el río estrecho o caudaloso, 

(1) Parte 1» Cap 3, párrafo 2 



c ai 3 



GREGORIO PEREZ GOMAR 



separa la jurisdicción de uno y otro Estado, de 
manera que los hechos que pasan de un lado de 
esa línea caen bajo la jurisdicción de las autori- 
dades de la nación situada a ese mismo lado. 

Si el río ee en efecto un límite, la prioridad 
del establecimiento de una de las naciones ribe- 
reñas, no autoriza la suposición de Vattel to- 
mada de G roció ( 3 k de que esa prioridad presu- 
pone ocupación y por lo tanto dominio en toda la 
anchura del río, por la sola razón de que es dema- 
siado importante para que no se haya ocupado, 
tal razón nos llevaría a suponer que también la 
ribera opuesta 6e había ocupado, porque para 
hacer efectiva la ocupación de un río en su tota- 
lidad ee necesita ocupar y dominar sus dos mar- 
gene», pero ocupadas y dominadas las dos márge- 
nes, el río deja de ser un límite entre los dos 
Estados, el límite será entonces la ribera opuesta 
Y no el río. 

Esto es lo que da a entender Wheaton ( 4 ) cuan- 
do dice: "Si un río navegable forma la frontera 
" de dos Estados el medio del lecho se consi- 
** dera EL LIMITE de los dos países". 

La prioridad de ocupación es un título para lo 
que está ocupado, pero no para suponer ocupado 
lo que no lo está Phillimore ( B ) refiere que las 
pretensiones de los Estados Unidos del Norte sobre 
el teiritono de Oregón se fundaban principalmen- 



(2) Lib* 1, Cap. 22, pimío 266. 

(3) Lfk 2, cap. 3, párrafo 18. 
<4) Elementos, t 1 °, párrafo 11* 

<5) Com. upon imematioxtal law, p I a , Cap 12, 
párrafo 149 



[ 62 ] 



DERECHO DE GENTES 



te en la prioridad del descubrimiento por sus pro- 
pios subditos y por los Españoles cuyos derechos 
habían heredado por el tratado de 1819 y que el 
Gobierno Ingles rechazó como avanzada la deduc- 
ción que se quería sacar de esa expresada priori- 
dad, y si esto es así respecto a territorios, con 
doble razón debe serlo respecto a un río en cuya 
margen cesa la ocupación, puesto que no se ha 
atravesado para ocupar el territorio que separa, 
dejándolo libre a la ocupación de otro» 

No es más sólida, por ser más expresa, la otra 
suposición de Vattel sobre que es un signo evi- 
dente de la ocupación de todo el río, haber pes- 
cado o navegado en él, porque semejantes actos? 
no importan ocupación exclusiva, como sembrar 
en un territorio o apacentar ganados en él; tam- 
bién ee pesca y navega en el Océano, sin que sea 
justo decir, que con estos actos se ocupa. 

Sentemos pues como regla absoluta que si el 
río es límite entre dos naciones, sus aguas se divi- 
den por la línea que pasa por el centro de su 
lecho, y la jurisdicción de cada Estado llega has- 
ta la mitad de la anchura del río. Esta regla es 
aplicable también a los lagos, estrechos y canales, 
cuando ellos forman Límites naturales o arcifinios 
de las naciones donde están. 

Accesión — Aluvión 

7. — Los límites arcif irnos, sobre todo los ríos, 
sufren algunas alteraciones, de manera que au- 
menta o disminuyen territorio. Si estos aumen- 
tos o disminuciones se hacen paulatinamente, se 



[63] 



GREGORIO PEREZ GOMAR 



reputan como accesiones y se está al principio de 
que lo accesorio sigue a lo principal, de manera 
que no hay reivindicación posible; pero cuando 
la mudanza es violenta por aluvión, fuerza de río, 
mutación de lecho, salvo las reglas que expondre- 
mos sobre la navegación, no hay sino que respetar 
el cambio, y el límite que antes era el río, lo aera 
después el lecho mismo que abandonó por ese 
accidente. 

Es por el mismo principio que se resuelve a 
quien pertenecen las islas del Océano adyacentes 
a la costa; aun cuando se hallen fuera de las tres 
millas de ocupación oceánica, se supone accesio- 
nes del continente y propias de la nación que 
ocupa la costa inmediata pues que a nadie interesa 
más su ocupación* Y esta razón, debe prevalecer 
contra cualquier otra, poTque una isla, supuesto 
que es accesoria al continente, sigue su condición 
y se supone ocupada por necesidad, aunque de 
jacto no lo esté; nada más injusto y atentatorio 
a la independencia de una nación que un Gobierno 
extraño, de un país lejano, venga a establecer 
factorías en islas inmediatas a costas de esa na- 
ción; la ocupación de la isla es en realidad un 
amago al continente; es por esta razón que cree- 
mos no debe perjudicar a la República Argentina 
la ocupación de las islas Malvinas por el Gobierno 
Inglés. 

De la prescripción 

8. — Sabemos que la prescripción es un medio 
de adquirir por tiempo, y sus requisitos los he- 



[64 1 



DERECHO DE OENTH8 



moa determinado en el derecho natural (*) pero 
no basta esto para deducir si entre las naciones 
existe o no ]a prescripción; como lo hemos dicho, 
el estudio del derecho natural es la investigación 
de la justicia en todas sus manifestaciones, en él 
estudiamos lo que se aplica al hombre como lo 
que se aplica a loe pueblos, puede la prescripción 
ser de derecho natural, como lo es la propiedad, 
y sin emhargo no ser aplicable del mismo modo 
a las naciones. Lo primero que tenemos que ave- 
riguar pues, es si para el derecho internacional 
existe o no este medio de adquirir* 

Hay mucha variedad en las opiniones de los 
autores» Grocio, que cree a la propiedad intro- 
ducida por el derecho civil, y a la prescripción 
como medio de adquirirla, se envuelve en mucha 
dificultad para hallar un principio que autorice 
su aplicación a las naciones, por último, dete- 
niéndose en la pura conveniencia dice: "Sin em- 
* bargo, si admitimos esta máxima (la de negar 
" la prescripción) se seguiría un gravísimo incon- 
veniente; jamás se podrá, o por algún tiempo, 
" acabar las diferencias que se presentarán res- 
pecto a los Estados y los límites de ellos; lo 
" que no solo es capaz de ocasionar la turbación 
" de los espíritus y de encender la guerra, sino 
"también es contrario al sentimiento común de 
"los pueblos 

Vattel se acoge también a la conveniencia, ex* 
presando que la prescripción es más necesaria aún 

(1) Conferencia* sobre Derecho Natural. Núm. 136.°. 
U) J. B. et Pacii, Lib. 2, Cap. 4, Párrafo 1.° 

[65] 

5' 



GREGORIO PEREZ GOMAR 



entre los Estados, que entre los particulares, por- 
que la naturaleza de las diferencias e inquietudes 
de aquellos, son de más gravedad, ocasionan más 
ruina ( 3 ) que los pleitos de estos. 

Bello reproduce la misma opinión. Pero no se 
trata de saber si la prescripción es o no es con» 
veniente, las naciones pueden reconocer muchas 
coeas convenientes y sin embargo no creerse obli- 
gadas a hacerlas; solamente lo que es justo es lo 
que obliga y lo que puede exigirse; luego en las 
cuestiones del derecho internacional, como en las 
de todo derecho, lo que. hay que investigar es la 
justicia, no la conveniencia; estas opiniones no 
resuelven la cuestión. 

Cussy ( 4 ) expresa que fundándose la prescrip- 
ción en el abandono presunto, tratándose de na* 
ciones, nadie, sino ellas mismas pueden ser juez 
de si existe o no ese abandono; Kluber niega que 
haya prescripción entre pueblos que no la reco- 
nocen. Rayneval que no hay regla fija sobre el 
caso y que la fuerza solamente lo decide. Mar- 
tens aunque niega también la prescripción, hace 
notar que el uso de las protestas con que las 
naciones se apresuran a veces a interrumpir una 
posesión, parece demostrar al menos el temor de 
que se haga de ella un argumento. 

Si estos autores se refieren a la prescripción de 
la propiedad, tienen razón; las naciones ni tienen 
ni pueden adquirir propiedad como lo hemos 
visto, por cualquier medio que sea. Así, si un 

(3) Lib. 2. Gap 11. Párrafo 147. 

(4) Dict. da Diploma! et du Consol verb prese. 



C 66 1 



DERECHO DE GENTES 



Gobierno establece una factoría en territorio aje- 
no, ni ann por tiempo inmemorial adquiriría el 
territorio Pero «i se refieren a los demás derechos 
reales que las naciones pueden adquirir, la cues- 
tión es más dudosa; si un Gobierno establece en 
territorio ajeno una colonia que fomenta y dirige, 
que extiende a ella su dominio eminente, el trans- 
curso del tiempo haría muy problemático el de- 
recho del antiguo ocupante de ese territorio* Por 
eso dice Wheaton ( B ) : 

"El neo constante y consagrado de las naciones 
"muestra que, cualquiera que sea el nombre de 
"este derecho, la posesión no interrumpida por 
" un Estado de un territorio o de cualquier otro 
" bien, durante un cierto lapso de tiempo, excluye 
" loe derechos de otro Estado a este respecto, como 
" el derecho civil de todas las naciones civilizadas 
** asegura a un particular la propiedad exclusiva 
" de un bien que ha poseído durante un cierto 
"tiempo sin contradicción alguna**. 

Desde que para existir cualquier clase de pres- 
cripción, se necesita posesión, si entre las naciones 
existe, se requerirá la única posesión justa que laB 
nacionee pueden tener. Ya hemos visto que tal 
posesión no puede ser otra que el establecimiento 
de colonias, porque es la única que legitima como 
necesaria, como justa la ocupación de un terri- 
torio inhabitado o habitado por salvajes nómades, 
como que es la única que responde al destino que 

(5) Elem. <hi I>roit Int i 1 p 158 y 159, párrafo 4, 



E 67] 



GREGORIO PEREZ GOMAR 



la Providencia ha demarcado a los territorios, para 
que alimenten y contengan sociedades civilizadas. 

Ahora bien, caracterizada así la posesión que 
únicamente reconoce el derecho internacional, 
resulta que lo que se llama prescripción no es sino 
el conflicto de derechos sobre una misma cosa: 
el derecho de aquel Estado que posee, el derecho 
del Estado contra quien se posee y el derecho de 
los habitantes de la colonia poseída. 

Parécenos claro que, siendo posible estudiar el 
conflicto de derechos en general, reservemos para 
ese párrafo la cuestión de prescripción interna* 
cionaL 

Medios derivados — Cesión — Anexión 

9. — No teniendo las naciones derecho de pro* 
piedad sobre los territorios y mucho menos sobre 
las personas o su suerte, resulta que sus cesiones, 
donaciones, cambios o permutas y sobre todo com- 
pras-ventas, hechas de Gobierno a Gobierno no 
son titulo hábil para transferir dominio, no se 
pueden transmitir recíprocamente la propiedad 
que no tienen, siendo así una verdad el principio 
de que no debe trafwarse con la suerte de los 
pueblos. Siendo los únicos derechos reales que 
existen ante la ley internacional el dominio emi- 
nente, la jurisdicción y el imperio y existiendo 
estos en cuanto a la dirección necesaria para la 
sociedad, la garantía de los habitantes y el bien 
público, resulta que son derechos inalienables por 
la sola voluntad de los Gobiernos, y que estos no 
pueden celebrar una cesión o consentir una 



t «8 1 



DERECHO DE GENTES 



anexión, de un modo válido y obligatorio para 
las provincias cedidas o anexadas y que sus habí* 
tantea pueden resistir ese cambio si no lo consi- 
deran arreglado o si contraría su libertad. Be- 
llo i 1 ) dice coa propiedad que la llamada cesión, 
en caso de no sancionarla el pueblo» es solamente 
una renuncia del Gobierno sobre la parte cedida, 
quedando esta libre o para anexarse a otra po- 
tencia o para constituirse libremente. 

Desgraciadamente esta doctrina ha sido poco 
practicada; los hechos de la historia contemporá- 
nea la contrarían en vez de apoyarla La paz de 
París en 1814 y los tratadoa de 1815, han produ- 
cido numerosos cambios en las posesiones territo- 
riales por medio de recíprocas cesiones, del mismo 
modo los convenios celebrados en Viena y en Aix- 
la-Chapelle, sin consultar para nada la voluntad 
de los pueblos y creyendo salvar el interés par- 
ticular con el acuerdo de un termino o dilación 
para que los que quieran alejarse del territorio 
cedido puedan hacerlo y transportar su* bienes 
a otras partes ( 2 ). Son de fecha muy reciente las 
anexiones de dos provincias italianas, hechas por 
Francia, después de la guerra de Italia, para las 
que, por cierto, no se consultó la voluntad de esos 
pueblos. Nosotros creemos aún, que no basta la 
voluntad de los pueblos cuyo territorio se cede 
para confirmar la legitimidad de la cesión; esos 
pueblos son parte de toda la nación y sería nece- 
sario que toda ella estuviese conforme en sufrir 

(1) P, 1. a , Cip. 1.° párrafo 7.°. 

(2) Do CoMy DictiüDL áu Dipl. verb. ctssion. 



,[69] 



GREGORIO PEREZ GOMAR 



esa mutilación; sabido es que los socios, en cual- 
quier sociedad que sea, no pueden separarse sin 
una causa justa de separación ( s ). 

Vattel f 4 ) se limita en cuanto a cesiones, a 
decir que en virtud del dominio eminente, un 
Gobierno con el objeto de hacer la paz, puede 
disponer de las cosas de los particulares; pero si 
tal disposición se hace sin que importe desmem- 
bración del Estado, no es sino un caeo de expro- 
piación por utilidad pública? con el cual previa 
indemnización, tendría que conformarse el par- 
ticular expropiado; si la disposición se hace con 
desmembración, entonces como lo hemos demos- 
trado el dominio eminente no la autoriza. Así tam- 
bién opina P. Foderé en la nota de ese párrafo. 
En el mismo lugar Vattel autoriza la disposición 
de las personas y en este caso ya deja ver qne 
admite la cesión, Pinheiro-Ferreira ( 5 ), dice a este 
respecto, que esta expresión es bastante cómoda 
para el despotismo de los Gobiernos, que los ciu- 
dadanos no son siervos de que pueda disponerse y 
que el mismo Vattel en otros lugares hace la de- 
fensa de sus derechos, con los cuales sería con- 
tradictorio el de obligarlos a la obediencia de un 
gobierno extraño. 

Luego podemos sentar como regla absoluta que 
no hay ante el derecho internacional, ningún me- 
dio justo de adquirir derivativamente sin la vo* 
luntad de la nación. 

(3) Conferencia! sobre el derecho natural núuu 125. 

(4) Libro 4,°, capitulo 2, párrafo 12. 

(5) Nota sobre el párrafo 112, página 476. 



[70] 



DERECHO M GENTES 



Sigúese de aquí como corolario que la domina* 
ción de un territorio cedido o anexado, sin que 
la voluntad solemnemente expresada de los habí* 
tantea lo autorice, no es ante el derecho de gentes 
una posesión justa capaz de confirmar algún 
derecho por el transcurso del tiempo. 

Gravámenes del territorio: uso inocente, 
servidumbres 

10. — El territorio, sin menoscabo de la in- 
dependencia, reconoce algunos gravámenes o car- 
gas; unas emanan del derecho natural, otras de 
la convención 

Los primeros son los llamados derechos de uso 
inocente o de utilidad, y son todas aquellas pres- 
taciones que pueden deducirse fácilmente del 
principio de equidad; quod tibi non nocet et alteri 
pródest etc.* como es el derecho de tránsito, de 
comercio, de pesca etc*, con las restricciones que 
se pongan y con loa impuestos que se establezcan. 

En todos estos derechos, que bóIo de la equidad 
se deducen, debe haber siempre una calidad de 
inocencia, que a nadie sino a la nación a la cual 
se exige, toca juzgar sobre ella, porque nadie sino 
ella puede apreciar lo que daña sus intereses, sin 
estar obligada a demostrar ese daño, porque pue- 
de tener razones reservadas para hacer esa prohi- 
bición que sería indiscreto revelar» 



(1) Bello, parte 1. a , ca pitido 2, pimío 49 



[71 ] 



GKBGORIO PEREZ GOMAR 



Avanzada es pues, la opinión de Bello ( 3 ) 
cuando supone en los párrafos citados, que puede 
exigirse un uso cuya inocencia sea evidente esta- 
blecer esta excepción en favor de la nación que 
exige el uso y contra la que tiene el derecho de 
juzgar de él t es convertir en obligación coactiva, 
un simple deber moral y ya dijimos en los Pre- 
liminares, que a una nación puede eximírsele todas 
sus obligaciones, más no todos sus deberes; más 
aún siendo cosa difícil calificar la evidencia del 
carácter inocente, por ser ese caiácter una idea 
moral y no una percepción física, con tal doctrina 
habría siempre un pretexto de intervenciones o de 
guerras en que el fuerte abusaría, con visos de 
justicia contra el débil. 

El uso inocente, en todo caso no es sino un 
deber moral que no admite coacción, no es una 
obligación y por lo tanto puede negarse cuando a 
la nación a la cual se exige, le conviene calificar 
de no inocente el uso sin más satisfacción. 

Los gravámenes que emanan de la convención, 
son en primer lugar los mismos derechos de uso 
inocente elevados a pacto, o hechos obligatorios 
por el pacto a terceras potencias, como cuando ép 
pacta conceder a una nación lo que a otras se 
conceda* Es en este caso solamente, en que el 
deber está elevado a obligación, que sería una 
injuria negar el uso sin demostrar razones muy 
plausibles, como lo dice Bello ( 3 ). 

(2) La opinión de Bello ea la de Vattel, lib 2, cap 9, 
párrafos 128 y 129. Ella está victoriosamente combatida por 
el barón Chambrier (POleirea, nota al párrafo 128 citado. 

(3) P. 1, Cap. 2, párrafo 7 al fin. 



[72 1 



DERECHO DE GKNTT5S 



En segundo lugar las servidumbres que se pac- 
tan, por ejemplo cortar madera en los bosques, 
abrir canales, etc. Por ultimo todo compromiso o 
empeño de carácter real expreso entre naciones, 
tiene aunque indirectamente, ad ulteriora, cierta 
tendencia real, que afecta el territorio, al menos 
para la subsistencia de la obligación. 

Las primeras obligaciones son personalismos 
porque sólo emanan de la personalidad de la 
nación y «e extinguen con ella Los segundos 
subsistían, aún en el caso de que la nación obli- 
gada abandonase completamente el territorio, por- 
que son un jus m rem. Las terceras subsistirían 
aunque desapareciese la personalidad de la nación 
obligada, por ser un jus ad rem f que pasa contra 
los sucesores que te hacen cargo de la cosa y re- 
presentan la persona ( B ). Algunos creen que pue- 
den los derechos de la segunda categoría adqui- 
rirse por uso, pero envuelto este origen en el caso 
de prescripción, hablaremos de el, como de ella, 
en el lugar destinado al conflicto de derechos. 



(4) Nótete que hablamos de la personalidad de la na- 
ción y no de la de! monarca o dictador, como lo hace Vattel 
Cap 12, párrafo 153 coya distinción combaten justamente 
Pinheiro-Ferreira, Wbeaton y P Foderé, p 172 y 173 edi- 
ción de 1S63 La distinción entre obligaciones puramente 
personales y reales, puede subsistir, si prescindiendo de la 
persona del monarca» nos fijamos en la persona moral de 
la nación. 

(5) Bello, P. L* Cap* 9, párrafo 3.°. 



t 73 ] 



GREGORIO FT3REZ GOMAR 



Conflicto de derechos 

11 — Siendo el derecho, no en bu acepción 
general, sino en la de facultad que compete a un 
agente para cierta acción justa, una situación con- 
forme a la justicia, en la cual, el agente a quien 
corresponde, tiene libre acción, resulta que rigu- 
rosamente no pueden haber dos derechos en con- 
tradicción porque la justicia es única y exclu- 
siva (*). 

Pero puede presentarse la concurrencia de de- 
rechos sobre una misma cosa, y en esa concurren- 
cia alguno debe prevalecer para dirimir el con- 
flicto, por más que todos se presenten con un 
título análogo, en apariencia de la misma fuerza 
y de la misma importancia; luego, si en estos casos 
nos fijamos en la idea precisa de lo justo, esta 
idea hará claro el deslinde difícil de todos los 
derechos que concurran y se choquen. 

El primer conflicto de derechos que presentan 
los autores es el de propiedad con el que llaman 
de necesidad. Grocio, consecuente con su teoría 
de que la propiedad es creación del derecho civil, 
dice que al establecerla se ha reservado, como una 
excepción al goce exclusivo de ella, el caso de 
extrema necesidad, en el que revive la antigua 
comunión primitiva, y pone por ejemplos, lo que 
sucede en una navegación si faltan los víveres, en 
un incendio si hay que derribar edificios, etc. ( 2 ), 

(1) Santistevan. Derecho natural p, I a , sección 4. a ; 
párrafo 6°. 

(2) Lib. 2, Cap. 2, Sec V, párrafos 1, 2, 3, 



[74 3 



DERECHO DE GENTES 



La misma opinión sigue Vattel ( 3 ), y sin mo- 
dificación alguna Bello ( 4 ). Si el Hecho pasa en 
el interior de una nación y entre gobernante y 
gobernados, el tal derecho de necesidad no es sino 
\m caso de expropiación, que se deduce del dominio 
eminente; en virtud de la necesidad pública ae 
priva al ciudadano de su propiedad, previa in- 
demnización, o por ser la necesidad urgentísima, 
previa garantía de que será indemnizada. 

El conflicto verdadero estará cuando el derecho 
llamado de necesidad deba ejercerse de nación a 
nación, por sentir una de ellas la necesidad ex- 
tremada y por no poderse llenar Bino despojando 
a la otra de una parte de su propiedad De un 
lado está el derecho a vivir, la necesidad, de otro 
lado la propiedad de los habitantes de la otra 
nación, la independencia de ella, la jurisdicción 
e imperio que sólo en ella dispone de la garantía 
de las cosas. 

Aunque el caso es muy difícil de suceder hoy 
que el comercio atiende libremente a las necesi- 
dades recíprocas de las naciones, veremos si en 
efecto hay tal derecho de necesidad y si puede 
importar, aunque sea accidentalmente, una dero- 
gación a la propiedad particular y un ataque a 
la independencia. 

Las opiniones de los autores arriba expresados, 
nada resuelven, puesto que la propiedad no es 
obra del derecho civil, ni ha podido existir esa 
comunidad que se pretende resucitar para el caso 

(3) Lib. 2, Cap 9, párrafo 118, 119, 120 

(4) P. l.\ Cap. 2, párrafo 7. 



[75 1 



GREGORIO PEREZ GOMAR 



de necesidad; ni tampoco es la propiedad sola* 
mente la que te compromete, sino también la inde- 
pendencia. 

"Atribuyéndose, diee el barón Chambrier de 
"Oleires ( 6 ) al derecho de necesidad el efecto de 
" un derecho perfecto, es decir de hacerse efectivo 
" por la fuerza, Vattel admite sin embargo que si 
44 aquellos a quienes se quiere ohlipar por la 
"fuerza, experimentan igual necesidad, tienen el 
44 derecho de resistencia; mas este pretendido de- 
"recho perfecto sería entonces, en cuanto a ana 
44 efectos un derecho imperfecto, puesto que se 
" podría rehusar con justicia. Véase por esto, cuan 
" Ilusoria es en su aplicación la distinción de dere- 
" chos perfectos e imperfectos (*). El abate Ga- 
"liani dice que la necesidad no da derechos, y 
44 el deber perfecto según M. Zulzer, debe siempre 
" ser tal que aquel que quiera exigirlo esté en 
" situación de reconocer con certeza que es una 
14 de las obligaciones naturales de aquel de quien 
44 se exige» Es pues falso que la extrema necesidad 
44 hace justa una acción, contra una resistencia 
44 también justa. La extrema necesidad la hará 
44 excusable, a pesar de su injusticia» La necesidad 
44 no tiene pues, ningún derecho, tiene solamente 
44 privilegios, mas estos privilegios son los mismos 
44 que los de la ignorancia, la locura, en una pala- 
44 ¿ra, los de todo estado en que el hombre obra 
"sin tener la libertad de sus acciones. Así, en el 



(5) Notas a Valtel 

(6) Ve amo los Preliminares, párrafo 5. 



[ 76 ] 



DERECHO DE GENTES 



"caso en que la extrema necesidad sea igual y 
** común a laa dos partea, el derecho de la que 
M defiende su propiedad es mayor que el de la 
** que se ve obligada a atacarla". 

En este último caso del autor, no hay conflicto, 
en igualdad de circunstancias, el propietario, no 
sólo tiene para alterar la ecuación a su favor con 
justicia, el derecho de propiedad, sino la priorir 
dad, esto es, el haber llenado de antemano la 
necesidad que viene a afligirlo. 

En el caso en que toda la necesidad esté de 
una parte, la otra tiene desde ya un deber moral 
de socorrer a la parte necesitada ; pero a este deber 
moral no puede ser compelí da, porque nadie sino 
ella misma y en su conciencia, es juez de hallarse 
o no en ese deber moral ( 7 ) ; luego nadie a título 
de necesidad puede compeler a otro al socorro; 
una nación tampoco puede reclamar de otra ese 
socorro porque tal reclamación quedaría vencida 
con la simple negativa de hallarse en el caso de 
socorrer. Emplear la fuerza para investigar la 
verdad de esa excepción, sería atacar la indepen- 
dencia por la simple conjetura de que puede no 
ser cierta la excepción -alegada, y el derecho de 
gentes lejos de dar reglas para la paz, daría sólo 
pretextos para la guerra. En el conflicto de nece- 
sidad y propiedad, ni aquella prevalece sobre 
ésta, ni ésta sobre aquella, si ellas solas existiesen, 
sucedería lo que dice Chambner de Oleires, el 
despojo del necesitado sería una acción no impu- 

(7) Zuber Recherche inr un principe hxe ponr U 
dírtintion d« la more! el da droit natarel. 



£ 77 ] 



GREGORIO PERBZ GOMAR 



table, aunque en sí misma injusta. Pero está por 
medio la independencia de las naciones y este 
derecho superior a una y otra situación de las 
que luchan, dirime el conflicto oponiendo una 
barrera al que alegando necesidad pretende el 
despojo, como en la sociedad civil, la fuerza de 
la autoridad detiene la ira irresponsable del loco, 
y de los demás impedidos de deliberación propia. 

La civilización moderna, ha hecho tan eficaz el 
deber moral en algunas situaciones, que creemos 
que ninguna nación en caso de extrema necesidad 
de otra, negase la satisfacción de ella recibiendo 
alguna indemnización, y por lo mismo debe sur 
ponerse que cuando se deniega, hay una razón 
poderosa para hacerlo, y debe respetarse como 
una verdad sagrada, sin recurrir a la violencia para 
constatarla; hoy la palabra de los Gobiernos dada 
a otros Gobiernos, se supone la verdad; entre 
pueblos cristianos, ningún agente tiene derecho 
para poner en duda la manifestación de los go- 
bernantes respecto a hechos internos y para com- 
batirla, sería necesario poner delante una muy 
concluyente prueba de lo contrario. 

No hay pues, tal derecho de necesidad; respecto 
a ella sólo existe entre naciones el simple deber 
moral, dependiente del juicio y de la conciencia 
de la nación a quien ee exige. 

Relativamente a la prescripción dijimos que 
eran tres los derechos que podían ponerse en 
conflicto, el del antiguo poseedor, el del poseedor 
actual y el de loi habitantes sobre los que se 
ejerce el dominio eminente. Poco esfuerzo se ne* 



£ 78 ] 



DERECHO D33 GENTES 



ceeita para comprender que el primero, en las 
razones que alega para pretender que subsisten 
sus derechos sobre el territorio que dejó de po- 
seer, sólo alega un título que su abandono y la 
ocupación de otro ha invalidado completamente, 
porque el título incoado a la posesión de un 
territorio, no puede ser indefinido, si, como diji- 
mos antea, no sigue inmediatamente la ocupación 
y el establecimiento, caduca ese título. 

Queda solamente el agente que colonizó 7 la 
colonia, y como también hemos demostrado, que 
el dominio eminente sólo existe en la necesidad 
de la dirección social y política, caducando esta 
necesidad, por llegar la colonia a un estado en 
que puede gobernarse a sí misma, resulta que el 
conflicto de derechos se resuelve a favor de ésta 
en la prescripción, ya sea para que inmediatamente 
goce de su emancipación política ya 6ea para que 
en adelante pueda gozar de ella En este sentido, 
único admisible entre naciones, la prescripción ee 
nos presenta como justa y necesaria para dirimir 
el conflicto de derechos. 

De lo mismo resulta que no es el uti possidetis 
lo que da el derecho exclusivo, sino el porvenir 
de una personalidad o la jurisdicción que está 
ejerciéndose sin interrupción, para la felicidad, 
civilización y progreso de una sociedad civilizada. 
El uti possidetis sin estas condiciones que lo jus- 
tifican, no puede ser sino una base convencional 
que se adopte para un arreglo o convención, pero 
no un título o un precedente que sea necesario 
respetar en arreglos ulteriores o que forme doc- 
trina consuetudinaria entre los pueblos. 



[79 ] 



GREGORIO PEREZ GOMAR 



No es posible determinar el tiempo que se ne- 
cesita para que la prescripción en el caso expues- 
to consume la legitimidad de la adquisición, pero 
del objeto de la posesión que se requiere puede 
deducirse que cuando menos, se necesita todo el 
tiempo necesario para que la colonia establecida 
radique intereses, forme hábitos y constituya ne- 
cesidades inherentes a la localidad. 

Una simple factoría, un establecimiento cual- 
quiera, a más de no dar la posesión que se re- 
quiere para la prescripción, tampoco daría base 
para calcular el tiempo necesario. 

Dijimos también que los derechos reales que 
importan una servidumbre, como el derecho de 
cortar maderas en los bosques de una nación, se 
pueden adquirir por uso. Debe distinguirse si este 
uso es de parte de las autoridades de la otra na- 
ción o de parte de los subditos de ella; en el 
primer caso, debe reputarse una mera concesión 
eventual, pues de otro modo no se concebiría la 
independencia, y esa concesión debe ceder, desde 
el momento en que la nación que la hacía, la 
rehusa fundada en razones propias, porque tal uso 
no es una posesión capaz de confirmar un derecho 
entre naciones. Si las autoridades de una hacen 
cualquier uso del territorio de otra Bin que esta 
reclame, lo único que se deduce es que permite 
ese uso por creerlo inofensivo o no perjudicial, si 
el uso continúa se supone que continúa el per- 
miso, y sería injusto que en compensación de esta 
generosidad se alegase prescripción y se preten- 
diese que debe continuar el permiso siempre por 



[80] 



DERECHO DE GENTES 



haberse concedido, expresa o tácitamente, una vei 
o en una época. 

En el segundo caso, esto ei cuando el uso ha 
iido de partes particulares, es una prescripción 
ordinaria que los subditos de tina nación consi- 
guen contra el fisco o loa habitantes de la otra; 
si fuese denegado, la cuestión ya no sería de dere- 
cho público internacional sino de derecho inter- 
nacional privado, en cuanto a la jurisdicción de 
las autoridades que deben fallar eobre la cuestión, 
y de puro derecho civil en cuanto al fondo de la 
cuestión. 

Por conclusión de este párrafo sólo nos resta 
combatir la regla de Bello ( 9 ), en cuanto a los 
derechos que deben prevalecer en un conflicto 
cualquiera porque para esta solución se fija en el 
principio del sistema egoísta (*), estableciendo que 
debe prevalecer aquél derecho que produce mayor 
suma de bien y utilidad* 

Entre las naciones cada una pretendería que el 
derecho que alega produce más utilidad y como 
esta idea relativa es susceptible de infinitas apli- 
caciones resultaría en la práctica tal vaguedad que 
en vez de dirimirse el conflicto se haría más difí- 
cil y peligroso. 

Los ejemplos que pone Bello son, que si una 
nación tiene derecho a cortar maderas en un bos- 
que de otra, este derecho no debe prevalecer con- 
tra el que esta tiene para desmontar el bosque y 
construir ciudades, porque este derecho produce 

(8) P, 1», C»p. 3, pámío 4 

(9) Derecha .Natural, núm. 100 

[811 

6 



GREGORIO PEREZ GOMAR 



mayor utilidad; pero la otra podría decir que las 
maderas las necesita para construir buques^ sin 
los cuales el océano y los ríos carecen de utilidad 
y que por lo tanto es más útil cortar maderas que 
fundar ciudades que bien pueden fundarse en otra 
parte* 

Ciertamente que el derecho de desmontar el 
bosque debe prevalecer, pero no por razón de 
utilidad sino por razón del dominio eminente que 
la nación ejerce sobre sus cosas y por razón de la 
independencia de que goza, pues aunque cortar 
maderas fuese más útil que fundar colonias, no 
es justo que una nación prohiba a otra del dere- 
cho de establecerlas en su territorio. 

Esto mismo sucede en los demás ejemplos: los 
derechos que emanan de la independencia, en su 
ejercicio interno, son exclusivos por justicia no por 
utilidad* y todo otro derecho que pretenda po- 
nerse en conflicto con aquellos tiene que ceder, 
porque de otro modo se atacaría la libertad de 
las naciones. 

Nunca faltará, pues, una razón de justicia para 
decidir el conflicto de derechos, aún en el raro 
caso de que concurran varios de igual naturaleza 
sobre una misma cosa, porque según la máxima de 
quien es primero en tiempo es primero en dere- 
cho el de origen más antiguo, será el que preva- 
lezca sobre los otros ( 10 ). 

Por último, concurriendo muchos derechos 
iguales en naturaleza y de un mismo origen, de 



(10) Vattel LiL. L°, Cap. 22, párrafo 273. 



[82] 



DERECHO DE GENTES 



modo que ninguno es más antiguo, resultará que 
no es sino un solo derecho del cual gozan todos 
los concurrentes a pro-rrata, si la cosa es divisible 
o in solidum si es indivisible ( u ). 

Inviolabilidad del territorio 

12. — Hemos visto, en el párrafo anterior que 
ningún derecho real prevalece contra la indepen- 
dencia de una nación; luego podemos deducir in* 
mediatamente que el territorio es inviolable, y 
que no puede hacerse uso de él por otra nación 
a pretexto de cualquier derecho real que crea te- 
ner, ni bajo cualquier otro pretexto. Casi todos los 
publicistas están de acuerdo sobre el particular, 
sin embargo Pinheiro-Ferreira aunque con- 

forme como regla general con esta doctrina, ad- 
mite una excepción. Si una nación limítrofe, dice, 
se complace en dar asilo a grandes criminales que 
conspiran contra la otra y se niega a poner re- 
medio a este mal, no dándonos satisfacción algu- 
na, nos autoriza a entrar en su territorio y hacernos 
justicia en él aprehendiendo a esos criminales, sin 
que haya derecho para que se nos reclame de la 
violación del territorio a la cual nos fuerza el 
deber de nuestra propia conservación, y la dene- 
gación de justicia que se nos hace; agrega que para 
ebte caso los publicistas quieren que primero se 
declare la guerra, pero que ínterin esto no se hace, 
debe respetarse el territorio ajeno, pero que no 

(11) Philhmore. P, 1% Cap. 7, párrafo 87 

(1) Nota al párrafo 93, Lib. 2, Cap 7.° de Vattel. 



[S3] 



GREGORIO PffiRBlZ OOlf AR 



cree justo guf rir la dosis d© sacrificio que * la 
nación ofensora le pla*ca imponernos; que si es 
máa débil debe reputarse felis de que no llevemos 
más adelante el empleo de nuestra fuerza en una 
guerra, y que si es más fuerte, que no agregue a 
la perfidia la bajeza, para venir a tomar venganza 
de la afrenta que pretende habérsele hecho. 

Nosotros creemos, que una vez constatada la de* 
negación de justicia, en un punto sobre el cual 
deben ser las naciones tan solícitas en satisfacerse 
recíprocamente, la opinión del publicista porto- 
gués es justa; pero adviértase que decimos, cons- 
tatada la denegación de justicia, para significar 
que a ese hecho debe anteceder la correspondiente 
reclamación, hecha en forma diplomática, y tan> 
bien para significar que sólo tendrá lugar la ex- 
cepción cuando no se ha querido hacer justicia, 
y de ninguna manera cuando no se ha podido ha- 
cerla. 



£S4] 



PARTE TERCERA 

DE LA NAVEGACION Y DEL COMERCIO 
Reglamentaciones marítimas 

1. — Desde que la navegación Uegó a a«r un 
medio importante de comunicación, se trató de 
establecerle reglas para impedir los inconvenientes 
de la arbitrariedad y de la inccrtidumbre* La 
navegación Uevando fuera de los límites de cada 
nación sus hombres y sus productos, formó una 
necesidad común entre ellas, aeí es que las regla- 
mentaciones consiguientes tomaron un carácter ge- 
neral en que se consultaba un interés más vasto 
que el interés local* La tradición nos muestra co- 
mo uno de los códigos más antiguos de la nave- 
gación, las llamadas leyes Rhodias* cuyo origen 
se bace ascender a muchos siglos antes de la era 
cristiana y muchas de esas leyes fueron incorpora- 
das al Digesto Romano y algunas de ellas re- 
fundidas en las siete Partidas, sobre todo en el tí- 
tulo que habla de las naves ( 2 ). Por algunas de esas 
disposiciones se llega a ver que muchos de los prin- 
cipios que aún rigen la navegación en tiempo de 
paz, eran reconocidos en las leyes Rhodias: el 

(1) TW. De le ge Rhocb» ¿e jacte 

(2) Til % P 5 a 



[ 85 ] 



GREGORIO PEREZ GOMAR 



buen estado de las naves para emprender la nave- 
gación ( 3 ), la contribución a prorrata para el daño 
común ( 4 ), la distinción de averías y de naufra- 
gio ( 5 ),y muchas otras disposiciones que hoy 
forman la base de los códigos marítimos de las 
naciones. 

En seguida se nos presentan los Roles o juzga- 
mientos de Oleron, que es un compendio de cos- 
tumbres y usos marítimos, y que debe ser muy 
anterior al año 1364, puesto que una ordenanza 
francesa de esa época se refiere a él, llamándolo 
lois de Leyron, algunos autores le atribuyen un 
origen más antiguo (*). 

Muchas otras ordenanzas y reglamentos, basados 
en estos principios, se sucedieron hasta fines del 
siglo XIV en que apareció el célebre código lla- 
mado Consulado del mar, que por mucho tiempo 
aparecía de origen italiano, siendo conocido con 
el nombre del Consolato del rnare, hasta que M. 
Pardessus ( 7 ) demostró que la gloria de ese trabajo 
pertenece a Barcelona. "El Consulado del mar, 
dice Wheaton ( e ) f no solamente encierra las re- 
" glas elementales aplicables a la decisión de los 
"litigios relativos al comercio y a la navegación 
"en tiempo de paz y en tiempo de guerra, sino 



(3) Leg. ult párrafo 1.° D ad. leg. Rhod de jict. 

(4) Leg, 1 a ibidem. 

(5) Leg, 5 íbidem. 

(6) Bello. P. 1. a , Cap. 6\°, párrafo 3.° 

(7) Collection dea loie maritimes anteneurea au XVII 
tiécle t. 2, Gap, 12. 

18) Introducción a la H, do loa P. del Derecho de 

Gentes. T. de Carro. 



[ 86 1 



DERECHO DE GENTES 



** que, lo que tiene más relación con nuestro asun- 
44 to, expone las máximas y los principios más im- 
M portantes que fueron reconocidos en esa época, 
M tocante a los derechos respectivos de las nació* 
w nes beligerantes y de los neutrales, etc."» Este 
código fue adoptado por todas las naciones marí- 
timas del Mediterráneo, como suplemento de sus 
propias leyes para arreglar la navegación. 

Posteriormente, a fines del siglo XVI, era ya 
conocido otro código marítimo con el nombre de 
Guión de la mar (Guidon de la mer) redactado, 
según se cree, por un particular en Francia; él 
resume loe principios reconocidos en los códigos 
anteriores, ocupándose especialmente del contrato 
de seguros que empezaba a usarse, pero sin dejar 
de tocar otros puntos de derecho internacional ( a ). 

Debido a estos trabajos particulares, no sólo el 
derecho de gentes comercial y marítimo, ha lle- 
gado a tener fuentes positivas para sus preceptos, 
sino que la legislación propia de cada país ha 
conseguido, en estas materias, una uniformidad 
provechosa. 

Libre navegación 

2. — La navegación es hoy, por regla general, 
libre para todas las naciones; "la pretendida so- 
beranía de los mares, dice Wheaton recia- 
M mada antiguamente por ciertas potencias ha sido 

(9) Wheaton 1. cit. 

(1) H. d« los P del derecho de GenLc*. Resumen 
general. 



t»7] 



GHBOORIO PEREZ GOMAR 



44 relegada al número de la§ pretensiones rancias 
" de loa siglos bárbaros, mientras que la libertad 
u de la navegación, del comercio y de la pesca, 
" fuera de los límite» territoriales de cada Estado, 
" ha sido generalmente reconocida"* Los baques 
de cualquier nación pueden navegar el océano, em 
que los de otra se permitan visitarlos en tiempo de 
paz o ponerle» cualquier otra traba o embarazo. 

Navegación de lo» ríos, lagos, etc. 

3. — Establecida la regla general, pasaremos a 
ocuparnos de los casos particulares, respecto a la 
navegación costera y ribereña que es la que se 
hace en los estrechos, golfos, lagos y ríos. 

Un río puede hallarse en tres situaciones dis- 
tintas: o nace y muere dentro de los límites del 
territorio de una nación que comprende una y 
otra orilla, o atraviesa en su corriente varios te- 
rritorios, o como lo vimos en la segunda parte, 
sirve de límite, separando un territorio de otro. 
En el primer caso, cuando nace y muere el río 
en el interior de un territorio, no es sino uno de 
los caminos que pueden abrirse o cerrarse al co- 
mercio extranjero, según las conveniencias de la 
nación que lo posee. Indudablemente puede con- 
siderarse la libre navegación de estos ríos como 
un uso inocente y por lo tanto como un deber 
moral concederlo (*), pero jamás como una obli- 
gación que pueda reclamarse eficazmente, porque 
no podría nacerse sin violar el territorio y sin 

(1) Bello, P. 1. a , Csp. 3.°, párrafo 5,°. 



C 88 ] 



DKRUCHO DE GENTES 



usurpar a la nación a quien se reclama, la líber* 
tad de juagar como inocente o perjudicial el uso 
de la navegación, garantía que hemos demostrado 
como esencial en todo uso inocente que pueda re- 
clamarse (*)♦ 

La navegación de los ríos interiores puede abrir* 
se al comercio por tratados y entonces se siguen 
las reglas de todo tratado como veremos después 
en la cuarta parte, o por medio de una lev, como 
lo hizo la República Oriental ( a ), declarando abier- 
tos al comercio de todas las naciones los ríos na* 
vegables, quedando I09 buques extranjeros sujetos 
a los mismos reglamentos de policía y aduana que 
los buques nacionales. Igual declaración han he- 
cho otras Repúblicas americanas, como la Nueva 
Granada en 1648. 

En estos casos, la libre navegación, declarada 
así por una ley, motu propio, no es sino una li- 
beralidad, que puede suspenderse o bien abrogarse 
definitivamente por otra ley, sin que se pueda 
reclamar de este cambio exigiendo la perpetuidad 
de la concesión o alguna indemnización, porque 
esto sería atentar contra la independencia y li- 
bertad de la nación, y porque la que usa de su 
derecho en si misma ni daña ni ofende a otra, 
aunque indirectamente sufra perjuicios considera- 
bles. Las leyes no tienen carácter irrevocable, por 
lo mismo que no pueden preveer las circunstan- 
cias del futuro, todas pues, son revocables en parte 

(2) P. P. Federé. Nota al párrafo 130, Cap 9, Lib. 1P 
do Vattel, pág. 116, Edición 1863 y autores alh citado*. 

(3) Ley de 17 do Junio de 1364. 



i 89 3 



GREGORIO PEREZ GOMAR 



o en todo y sería un caso inicuo de intervención 
coartar a una nación la facultad de modificar o 
abolir sus leyes. 

El comercio extranjero no adquiere el derecho 
a la navegación en el caso de permitirlo la ley, 
sino que en virtud de ese permiso viene a gozar 
de una ventaja que se le ofrece generosamente, 
que debe reputar temporal y dependiente de la 
sola voluntad de la nación que concede ese goce, 
y sería una perfidia traer complicaciones o re- 
clamos en caso de que cesase la generosidad, por» 
que a más de ser absurdo querer obligar a que 
alguien sea generoso en sus dominios, es el colmo 
de la ingratitud corresponder de un modo hostil 
a las ventajas de que ya se ha gozado. 

En el mismo caso de los ríos interiores están 
los mares cerrados, es decir: las partes de mares 
que no comunican al océano sino por una aber- 
tura estrecha, en la cual es imposible penetrar 
sin atravesar el mar territorial del Estado limí* 
trofe y sin exponerse a su cañón, y cuyas costas, por 
todos lados, están Bujetas a la nación, dueña del 
Estrecho ( 4 ). Esta doctrina subsiste aunque ma- 
terialmente el estrecho no esté erizado de caño* 
nes, como dice el mismo autor que citamos. 

Si los ríos y mares interiores pueden declararse 
cerrados, mare clausum, con doble razón los puer- 
tos, ensenadas y radas, y sería absurdo reclamar 
contra esas resoluciones ya sean temporales o per- 
petuas, del mismo modo puede ponerse contri* 

(4) Hautefeuillw Droitg et deroir» des nat. neutres 
t. 1 p. 241. 



DERECHO DE GENTES 



bucionea y gravámenes a loa buques que navegan 
en esas aguas. 

Un río o mar cerrado puede ser abierto por un 
convenio a una nación solamente o a algunas, sin 
que por eso deje de ser mar cerrado para las 
otras, porque la celebración de tratados sobre 
cualquier cosa del territorio es una facultad emi- 
nente de la nación ; pero si el río o mar es abierto 
al comercio de todas las naciones, no podría ex- 
cluirse a una de ellas, sin un justo motivo. 

Resulta de aquí que todo buque, que sin ser 
obligado por tormenta entra deliberadamente a 
un rio o a un mar cerrado, viola el territorio y 
puede ser secuestrado ( 6 ). 

Navegación de los ríos y mares que atraviesan 
varios territorios 

4. — Reconocida la libre navegación del océa- 
no para todas las naciones del mundo, tenemos 
que reconocer la necesidad de la libre navegación 
de los ríos, canales y mares que llevan a esa na- 
vegación común, cuando sus aguas bañan las cos- 
tas de varios territorios. 

Ya en el tratado de paz celebrado en París en 
1814, en el art. 5 0 se estableció en principio que 
la navegación de los grandes ríos de Europa sería 
libre y que los derechos que los Estados ribereños 
percibían serían reglamentados de la manera más 
igual y más favorable al comercio de todas las 

(5) RaynevAl. Droit de» gen» t. L°, p. 301 * 303. 



[91] 



GREGORIO GOMAR 



naciones, Eite principio se aplicó especialmente y 
de una manera positiva a la navegación del Rhin 
que más embarazada había sido por los regla- 
mentos de diversos estados ribereño!, y aún a la 
del Escalda, cerrada por el tratado de Westfalia 
en favor del comercio holandés y cuya abertura 
había sido uno de los motivos de la guerra por 
parte de Inglaterra en 1793 Por último, la 
libertad de la navegación del Danubio, del Vístula, 
del Elba, del Oder, del Wesser, del Po y de todo» 
los demás grandes ríos de Europa ha sido consa- 
grada como principio del derecho público ( 2 ). 

Después del tratado de Viena de 1815, es un 
principio no sólo de derecho natural, sino tam- 
bién reconocido positivamente, que: la navegación 
comercial de los ríos que separan diferentes Estados 
o que corren al través de sus territorios es libre 
en toda la extensión de su curso , cuyo principio 
fue confirmado por el tratado de París de 1856 
Este principio ha sido invocado anteriormente en 
todas las discusiones sobre la navegación de los 
ríos; lo fue en 1795 por el Gobierno de I03 Estados 

(1) Wheaton H. -do los P. del Derecho d« Gentes 
traducidos por Carlos Calvo, 4.° Per., párrafo 21, p. 175.. 

(2) Idem. Resumen general, p. 391 

(3> Art. XV- "Habiendo establecido el acta del con- 
deso de Viena lo* principios destinados a arreglar la 
"navegación de los ríos que separan o atraviesan mucho» 
"Estados, las potencias contratantes estipulan entre si, que 
"en el porvenir eaos principios serán aplicados igualmente 
"al Danubio y a sus embocaduras. Declaran que esta dir 
"posición hace de aquí en adelante parte del derecho pú- 
blico de la Europa y la toman bajo su garantía. (Carlos 
Calvo, apéndice a Wheaton). 



DERECHO DE GEHTBS 



Unidos cuando España dominaba la embocadura 
del Mieisipí, quedando triunfante por el tratado 
firmado en San Lorenzo el Real, que declaró 
(art. 4.°) libre su navegación para los ciudadanos 
de la Unión; hoy este río es interno por la adqui- 
sición que estos hicieron de todo el territorio que 
ese río baña; el mismo principio se invocó en 
1828 sobre la navegación del San Lorenzo recla- 
mada como común por los Estados Unidos y re- 
sistida por los ingleses ( 4 ). 

El Dictador Rosas, quiso desconocer esto§ prin- 
cipios, declarando cerrados los ríos de la Confede- 
ración, que son necesarios para la comunicación 
con el Paraguay, así como el Uruguay lo ea para 
la República Oriental; por este solo hecho la na* 
vegación de estos ríos se halla en el caso del 
principio umversalmente reconocido de Ubre y 
común navegación. Entre los defensores de este 
principio sobre nuestros afluentes a] Río de la 
Plata, P. R Foderé C 5 ), cita a Florencio Várela, 
J. B. Alberdi, Velez Sarsfield, etc. Balcarce, en 
un escrito notable, transcribe la opinión de esto 
último, en el párrafo siguiente: "La libre navega- 
" ción de los ríos es tanto para Buenos Aires como 
" para las naciones situadas en la parte superior 
u de los ríos, no un derecho convencional, sino un 
"derecho natural gravado sobre el territorio por 
"el dedo de la Providencia, que obliga a poner 
"el orden moral en armonía con el orden físico 



(4) Bello, P. 1» Cap. 3°, párrafo 5,° al fin. 

(5) Nota al párrafo 131, Cap. 10, Lib. 2 de Vottel, 
p. 119. Edición 1863. 

C»3] 



GREGORIO PEREZ GOMAR 



** y a mirar los ríos navegables como un gran ca- 
w mino que une a todas las comarcas el interior 
" del continente". 

En 1846 la República del Paraguay abrió sub 
puertos al comercio extranjero, declarando tener 
derecho a la libre navegación del Paraná y que 
la oposición del Dictador de Buenos Aires al goce 
de ese derecho era una de las causas que justifi- 
caban la guerra. El Dr. D. Florencio Várela apoyó 
esa pretensión del Paraguay como justa, recono- 
ciendo el derecho a la navegación del Paraná por 
esta República y por las naciones que con ella 
celebrasen tratados de navegación y comercio; 
compara su situación a la de Bélgica, cuando se 
separó de Holanda en 1832, respecto a la nave- 
gación del Escalda, y más aún, sostiene que en 
América los principios sobre esta materia deben 
aplicarse con más liberalidad por no existir las 
razones de rivalidad de puertos y de encontrados 
intereses que sea necesario conciliar con dificul- 
tad. "Si Buenos Aires, dice el ilustre publicista ar- 
" gentino, tuviera otro Gobierno que el de Rosas, 
"él comprendería, a la primera mirada, que bu 
** interés estaba en no dar entrada a cuestión al- 
M guna, sino por el contrario en adoptar de plano 
" la base de la hbre navegación, como un pnnei- 
44 pío seguro de riqueza, de desarrollo, de engran- 
M decimiento futuro; limitando los arreglos a las 
"leyes de policía y aduanas, para proteger su co- 
" mercio contra el contrabando y para derivar del 
" permiso de tránsito una renta que, sin gravar 
44 desproporcionadamente al comercio ni a la na- 



£94 ] 



DERHCHO DE GENTES 



" vegación extranjera, crecería y llegaría a ser muy 
"considerable a medida que aquellos se desarro- 
"liasen (•)". 

La opinión pues, de los publicistas del Río de 
la Plata está en consonancia con el principio de 
la libertad de navegación en los ríos que bañan 
varios territorios que comunican con otros ríos co- 
mo canales necesarios para la navegación al Océa- 
no, Unicamente tenemos que observar que el im- 
puesto que el Dr, Várela hace derivar de lo que 
llama permiso de tránsito es inaplicable desde que 
él mismo reconoce el tránsito como obligatorio; 
tal permiso y tal derecho se establece en lo que 
se llama rnare clausum; en la libre navegación se 
permiten los derechos relativos a la policía, adua- 
na, anclaje, etc., pero no el de permiso de tránsito, 
siendo ese tránsito un derecho de cada uno. Pero 
esto no altera lo esencial de la doctrina, cuya libe- 
ralidad y justicia hace honor a quien trazó esas 
líneas en medio de la ardiente lucha de ideas en 
esa época y con el apremio de llenar las columnas 
de un diario. 

Respecto a la navegación del Uruguay, se ha, 
declarado común para la República y el Imperio 
del Brasil, así como la de los afluentes que les per- 
tenezcan ( 7 ). Ambas partes contratantes se com- 
prometieron a invitar a los otros Estados ribere- 
ños del Plata y sus afluentes, a celebrar un arre- 
glo semejante con el fin de hacer libre para ellos 

<6) Comercio del Plata, nnm 87, 

(7) Art 14 del Tratado celebrado en Río de Janeiro 
el 12 de Octtibr* de 1851. 



[35 1 



GREGORIO PBRiZ OCHAR 



la navegación de loa rí^e Paraná y Paraguay, que 
6i esta invitación tenía éxito, se establecerían en 
común los reglamentos fiscales y de policía de esos 
ríos y si no, las mismas partes contratantes, lleva- 
rían a cabo, por si solas, ese trabajo ( 8 ). También 
se combino invitar a los ribereños del Plata a la 
destrucción del Salto en el Uruguay o a evitarlo 
por medio de una canal lateral, y en caso de nega- 
tiva a practicar, las partes contratantes, los estu- 
dios necesarios para dar cima a esa obra (°), o *i 
eso fuese muy difícil o costoso por medio de un 
camino terrestre, bajo las bases del tratado defir 
nitivo que se realice ( 10 ). 

Nosotros creemos que para tener validez estos 
tratados necesitan que haga parte de ellos la Con- 
federación Argentina; la navegación del Uruguay 
es común con ella por bañar sus aguas la coala 
de su territorio, mientras que el arrecife del Salto, 
límite intra-territorial de la navegabihdad del río* 
lo excluye de la navegación brasileña; si esta nar 
eíón puede ser copartícipe de esa navegación, sólo 
podrá serlo, pues, por una convención; pero pan 
que una convención sea válida, es preciso que 
pacten en ella les copartícipes naturales y no uno 
solo. Bueno es tener presente estas ideas para ai 
llega la oportunidad del tratado definitivo que se 
anuncia en esas convenciones de que hemos dad* 
cuenta. 



(8) ArtícnloB 15, 16 y 17. 

(9) Aru 19, 

(10) Árt. 17. Tratado ratificado xm Jalio do 1868. 



[ 1*1 



DERECHO DE GENTES 



Navegación de los ríos que limitan un territorio 

5. — Ya vimos en la segunda parte que los ríos 
limítrofes son comunes y que una línea imaginaria 
que pasa por bu centro, divide para la jurisdic- 
ción sus aguas y sus islas. En cuanto a la nave- 
gación es que ella es común a ambos países limí- 
trofes; pero por lo mismo no es la división ma- 
terial de sus aguas la regla práctica, porque bien 
podría suceder que un río tuviese sus canales na- 
vegables más inmediatos a una que a otra costa, 
o que dibujando una espiral, ya se acercase a una 
u otra, de manera que si para la jurisdicción terri- 
torial es buena la regla de la línea imaginaria que 
pasa por el centro del lecho del río, no lo es para 
la navegación del mismo; la palabra común na- 
vegación quiere decir que los buques de uno y 
otro Estado pueden navegar libremente el canal 
del río limítrofe, ya éste se acerque o se aleje de 
una de las costas (*)» 

Habiendo combatido en la segunda parte la opi- 
nión de algunos publicistas sobre la suposición de 
ocupación del río limítrofe, por la sola prioridad 
de la ocupación del territorio ribereño, o por la 
práctica de la pesca y de la navegación, resulta á 
fortton que menos podrá deducirse de e&e simple 
hecho la absoluta navegación a su favor, siendo 
aún más liberales los principios que rigen esta 
materia. "Cuando un río navegable, dice Whea- 



(1) P. P. Foderé Nota al párrafo 130 de Vattel, Lü> 2, 
Cap. 9. 



7 



[37 1 



GREGOBIO PEREZ GOMAR 



1,4 ton ( 2 ) forma frontera entre dos estados, se pre~ 
" sume siempre que la navegación es libre para las 
"dos naciones limítrofes". Ea verdad que más 
adelante este autor supone que esa presunción 
puede destruirse en virtud de pruebas de que uno 
de los Estados haya ejercido desde mucho antes 
derechos de soberanía sobre la corriente de agua 
en cuestión. El error de Wheaton está en que ha 
dado a la palabra presunción un sentido jurídico 
y no filosófico; en derecho civil se presume a 
falta de pruebas y tal presunción cede a la verdad, 
pero en las relaciones internacionales, si alguna 
vez se presume una cosa, es por razón de justicia 
absoluta; luego las presunciones del derecho de 
gentes son juris et de jure que no admiten prueba 
en contrario, porque ellas son las pruebas peren- 
torias en el litigio de las naciones que no han de 
ocurrir ante un juez a deducir razones relativas 
sobre hechos que no sean notorios. Las presun- 
ciones del derecho de gentes tienen por objeto 
dirimir las cuestiones por la idea de justicia, así 
es que no se presume sino lo justo. Tal sucede 
en este caso; si una nación ocupa un territorio 
hasta una de las orillas de un río, sin llevar más 
allá su ocupación aunque pesque y navegue en ese 
río, lo que razonablemente se deduce es que deja 
libre a la ocupación de otra naeión la ribera opues- 
ta y por lo tanto las aguas que bañan esa ribera; 
además si pesca y navega en ese río, sin apro- 
piarse por eso la ribera opuesta, lo que se deduce 

(2) Elém«its da Droit Intermití onaL t 1.° p 130, 
párrafo 1L 



DERECHO DE GENTES 



es que deja la facultad, de que la nación que 
ocupe esa ribera más tarde, se aproveche de ella, 
pescando y navegando en sus aguas; si es recono- 
cida la libre navegación en corrientes de aguas 
que atraviesan varios territorios, hay mayor razón 
de justicia para reconocer esa misma libertad y 
comunidad en el río que es el límite entre uno y 
otro territorio y por lo tanto un camino necesario 
para ambos; la navegación no es un derecho ex- 
clusivo que importe ocupación y posesión, es el 
uso que admite el mismo océano, y si un río puede 
ocuparse exclusivamente, no es por cierto porque 
se navegue en él, sino porque habiéndose ocupado 
sus márgenes* sus vertientes y su embocadura, es 
mare clausum 9 no puede navegarse sin violar el te- 
rritorio que lo circunda por todos lados, sin que 
la naturaleza traiga desde más lejos un canal que 
lo una con territorios ajenos. Pero cuando un río 
es límite, no hay Tazón alguna para que una sola 
nación ribereña se apropie la navegación de todo 
el río; tal apropiación es un abuso y no es capaz 
de fundar prescripciones, en cualquier tiempo pue- 
de reclamarse Los escritores que no se remontan 
a la idea de justicia caen en estos errores peli- 
grosos para la paz de las naciones; no así los de 
la escuela filosófica, he aquí lo que dice Pinheiro- 
Ferreira ( 3 ) : "Cuando el lecho y las masa de agua 
44 del río permiten una libre navegación sea a los 
" pueblos ribereños, sea a aquellos que tienen de- 
" recho de aprovecharse de ella, por hacer su co- 
la > Nota sabré las párrafos 266 a 278 úe Vattel, 
p 252 



[ 99 ] 



GREGORIO PEREZ GOMAR 



44 mercio con estos, ninguno de estos últimos ten- 
44 dría razón a rehusar el paso delante de su te- 
" mtono o a exigir alguna indemnización, desde 
" que se suponga que no le viene ningún perjuicio 
44 y que este consentimiento no le ocasiona gastos, 
44 Si, al contrario, gastos o inconvenientes le oca* 
44 siona, todo su derecho se limitaría a hacerse in- 
44 demnizar por las partes interesadas' 9 . Y concluye 
exponiendo el derecho a la policía del río, en caso 
necesario para la pronta conservación y esto mis- 
mo limitado a las circunstancias del caso. 

De manera pues, que aunque una nación ribe- 
reña hubiese hecho más que navegar el río como 
profundizarlo o mejorarlo, no podría por eso «tri- 
buirse la exclusiva navegación; todo su derecho 
sería a que se le indemnizase su trabajo y sus 
gastos, en la parte que tocase a la otra nación 
ribereña* 

Es en virtud de estos principios que a la Repú- 
blica Oriental le corresponde, en común con Ar- 
gentina, la navegación del Uruguay; es por los 
mismos principios que el Brasil se atribuye sin jus- 
ticia la navegación exclusiva del Yaguarón y de 
la Laguna Merím. 

El Brasil tiene tal pretensión, a pesar de que 
como vimos antes, consiguió de nuestra parte la 
participación en la navegación del Uruguay; so- 
lamente reconoció en principio la mutua conve- 
niencia de abrir, por concesión suya la navegación 
de la Laguna Merím y del Yaguarón a la bandera 
de la República Oriental, pero esto mismo quedó 



C 100 ] 



DERECHO DE GENTES) 



pendiente para el tratado definitivo ( 4 ). No pode- 
mos saber a título de qué el Brasil se cree ex- 
clusivo en la navegación de ese río y ese lago, 
cuando ellos bañan nuestro territorio. A título de 
prioridad sería muy difícil, a título de ocupación 
absurdo; debemos tener presentes estas ideas para 
cuando llegue la oportunidad y no renunciar al 
derecho perfecto que nos corresponde en la nave- 
gación libre de esas aguas limítrofes» Aunque el 
Brasil alegase que tiene prioridad de establecimien- 
to en la margen opuesta del Yaguarón, y aún con- 
cedido esto en hipótesis, no podría deducirse en 
su favor la navegación exclusiva, como lo hemos 
demostrado, y aunque alegase ocupación del río 
por sus naves, también hemos demostrado que tal 
ocupación no puede ser exclusiva, desde que no 
se ha ocupado y mantenido la ocupación de ambas 
orillas del río, porque sólo de ese modo sería un 
río interno que pueda cerrarse* 



Navegación de los mares que bañan 
diversos territorios 

6. — Ya dijimos antea que cuando un mar, ca- 
nal o golfo, estaba encerrado entre costas de un 
solo territorio, seguía la regla de los ríos interio- 
res, y podían considerarse mare clausum; este 
principio reconocido en el tratado de 13 de jumo 
de 1741 (*), con el Sultán, sobre la entrada de 

(4) Art 13 Tratado de 1858 

(1) Confirmado por el primer anexo del tratado de 
Faxíe de 1856, ArU 1 ° 



[101] 



GREGORIO PERE55 GOMAR 



loe buques de guerra de las potencias europeas en 
loa estrechos de los Dárdanelos y del Bosforo, ha 
venido a deslindar el caso estableciéndole como 
regla lo siguiente: "Cada Estado se considera con 
" derecho de jurisdicción territorial sobre la mar 
" que baña sus costas, en una extensión de tres 
" millas inglesas de dichas costas, y por consi- 
" guíente un Estado que posee las dos orillas opues- 
" tas de un estrecho que no tiene más de seis 
"millas de ancho, tiene derecho sobre ese estre- 
w cho*\ ( 2 ) He aquí pues como todos los antece- 
dentes y todas las doctrinas justifican la regla 
general de que la ocupación de las aguas se hace 
solamente por la ocupación de la tierra que las 
rodea, no es el derecho a las aguas sino el derecho^ 
a lab costas lo que justifica la clausura de un mar, 
luego siempre que un mar cualquiera, estrecho o 
golfo, baña costas de distintas naciones es un mar 
libre para la navegación. 

El principio arriba expuesto sobre los estrechos, 
se entiende solamente en el caso en que ese es- 
trecho no es comunicación entre dos ínarc^ librea, 
o entre un mar y un golfo que pertenece a vanos 
Estados; en estos casos la navegación del estrecho 
ea libre, como es libre la navegación de los ríos 
que, aunque no atraviesan vanos terntorios, son 
un camino necesario al mar. 



(2) Wheaton H de los P. del Derecho de Gentes, 
I o Período, párrafos 32- y 33 



[ 102 ] 



DERECHO BE GENTES 



Distinción entre la jurisdicción y la navegación 
de las aguas 

7. — Aclaremos lo expuesto en el párrafo an- 
terior, haciendo una distinción necesaria entre el 
derecho de navegación en las aguas y el derecho 
de jurisdicción ejercido sobre ellas; ambos dere- 
chos lejos de excluirse, se concillan. La navega- 
ción no es sino el derecho de transitar y de prac- 
ticar los actos necesarios al tránsito, como la arri- 
bada, anclaje, etc. El derecho jurisdiccional se re- 
fiere a la policía de las aguas, a los impuestos, al 
juzgamiento de los litigios marítimos, etc. 

A un Estado por donde pasa un río que baña 
costas de otro territorio, o que tiene un estrecho 
que da comunicación a los mares, podrá exigir- 
sele la libre navegación, como una necesidad co- 
mún, pero esta palabra en derecho de gentes, no 
importa la exoneración de la jurisdicción en los 
lugares costeros de ese Estado a quien se exige, 
importa solo dejar libre el paso, y mientras se 
efectúa por entre sus costas, reconocer su juris- 
dicción, del mismo modo que se reconoce cuando 
se ancla en sus puertos. Es por esta razón que 
hemos tenido cuidado de no confundir la nave- 
gación de las aguas, con la separación que las 
aguas hacen de varios territorios y aun hemos 
dado reglas distintas. No puede alegarse pues la 
jurisdicción contra la navegación en los casos en 
que ésta puede reclamarse, porque este derecho no 
excluye a aquélla, sino al contrario, presupone el 
ejercicio propio de esa jurisdicción. Del mismo 
modo no puede alegarse el derecho de navegación 



[ 103 ] 



GREGORIO PEREZ GOMAR 



contra la jurisdicción costera, porque lejos de ex- 
cluirla viene a motivarla, a ofrecerle casos en que 
puede ejercerse, con el impuesto o el juzgamiento 
de los conflictos que esa navegación ocasione i 1 ). 

Así un buque que navega por un río que atra- 
viesa varios territorios, deja de hallarse bajo la 
jurisdicción de uno, cuando pasa a los límites de 
otro; un buque que navega en un río limítrofe, 
se halla ya bajo una u otra jurisdicción de los 
ribereños, según el caso ocurra de uno u otro lado 
de la línea imaginaria que divide el rio en dos 
mitades sobre su anchura, respecto a la jurisdic 
ción de sus aguas; un buque que navega de un 
mar a otro, aunque tenga derecho a cruzar por el 
estrecho que los divide, mientras lo cruza se halla 
bajo la jurisdicción de las autoridades costeras 
del estrecho. 

Jurisdicción 7 navegación son dos derechos dis- 
tintos, que emanan de principios distintos; la pri- 
mera del imperio y dominio eminente ejercido so- 
bre la costa o ribera, la segunda de la comunidad 
de las aguas y de la necesidad de transitar por ellas, 
cuando batían más de un territorio. 

Sería un error derivar el derecho de navegación 
de el de jurisdicción o viceversa; de otro modo, 
las aguas que son comunes por correr sobre más 
de un territorio, quedarían encerradas por los lí- 
mites de cada Estado, o bien la jurisdicción bur- 
lada entre los mismos límites del territorio. 



(1) Del derecho de jurisdicción y caaos de su ejer- 
cicio corresponde tratar en el derecho internacional prr 
t* do, por eso no nos detenemos aquí sobre estas materias. 



[ 104 ] 



DERECHO DE GENTES 



Libertad de comercio 

8, — El comercio no es otra cosa que el cam- 
bio que hacen los particulares de sus cosas al 
amparo de la* leyes; cuando ese cambio se hace 
entre los ciudadanos de un mismo Estado, se llama 
comercio interno, cuando se hace entre habitantes 
de distintas naciones, comercio e*femo. La mi- 
sión de los Gobiernos no es otra que la de prote- 
ger ese comercio, facilitarlo, hacerlo cómodo cou 
reglamentos adecuados y liberales o protegerlo con 
las restricciones que les parezcan convenientes» 

De estas medidas liberales o restrictivas los Go- 
biernos sólo son responsables ante sus súb ditos, no 
ante los Gobiernos extranjeros» que no son jueces 
en esta cuestión de buen o mal Gobierno, 

Las naciones tienen pues, todas ellas, un deber 
imperfecto de comerciar entre eí para ofrecerse 
unas a otras la satisfacción de sub necesidades; 
pero no tienen obligación de hacerlo, ni puede 
compelérseles a que lo hagan, aunque sea a nom- 
bre de sus propios intereses, a no ser que ese 
deber moral haya sido elevado a la categoría de 
obligación por un tratado especial (*). 

"El derecho comercial, dice M. Cauchy í 2 ), es, 
" según nuestra opinión, una de esas materias en 
"las que, el derecho de los pueblos, por más evi- 
" dente que sea en si mismo, no toma sin em- 

(1) Valtel Lib 2, Cip J, párrafo 26 Wolf Jasgftn- 
timn, párrafos 73 j 74. 

(2) Le Droit manume ínternatxonal, t 1, p. 28 y 29» 
Edición 1862. 



[105] 



GREGORIO PEREZ GOMAR 



" bargo una forma positiva y práctica sino cuando 
" se traduce por costumbres, pactos o tratados en 
" obligaciones definidas y limitadas. Ir máa lejos 
u y transformar, como lo han hecho algunos pu- 
blicistas, en causa legítima de guerra, la repul- 
u sión de comercio de parte de un pueblo, que 
" no está ligado por ninguna suerte de pacto ni de 
"promesa, es violar en nombre del principio de 
"libertad de comercio, los derechos sobre los cua- 
tíes esta libertad reposa". 

El autor supone que uno de los medios de 
constituir obligación de comerciar, es la costum- 
bre; sobre esto no creemos exacta su doctrina; 
desde que se reconoce que el comercio es depen- 
diente de la voluntad de la nación que lo admite 
y que esa voluntad no puede expresarse, para el 
extranjero, sino por medio de las medidas que lo 
permiten o prohiben, la costumbre no es aquí un 
medio de adquirir por tiempo, porque la libertad 
ajena no se prescribe y ese derecho de costumbre 
no pretende otra cosa que forzar a la voluntad de 
comerciar, expresada en una época, a que siga 
manifestándose en épocas siguientes y tal resultado 
de Ja doctrina sería injusto, a todas luces; el 
derecho a comerciar con una nación no puede 
prescribirse, porque el uso de ese derecho no im- 
porta ni puede importar posesión de ninguna clase 
que afirme o constituya un derecho. 

Martens, ( d ) reconoce también el deber general, 
pero no obligación perfecta, de que una nación no 

13; Précn dii droit mod de lTEur^ t. 1, párrafo 140. 



[106] 



DEKECHO DE GENTES 



se rehuse al comercio de las otras, cuando este 
comercio no la perjudica, pero, agrega, es a ella 
a quien corresponde juzgar de ese perjuicio, y 
que, respecto al caso de necesidad ( 4 ), cada na- 
ción tiene derecho incontestable de rehusarse al 
comercio con otra, y por consiguiente prestándose 
a él, imponer ciertas condiciones o restricciones 
que juzgue convenientes. 

Lo que se llama libertad de comercio, es la 
facultad que todas las naciones tienen de comer- 
ciar entre sí, sin que otra se arrogue la supre- 
macía de ese comercio, o ejerciendo alguna otra 
violencia semejante La pretensión de los por- 
tugueses, en el siglo XVII, para excluir del co- 
mercio de las Indias a las demás naciones, ata- 
caba pues, la libertad del comercio, y Grocio 
combatió desde entonces esa pretensión, quedando 
reconocido el principio de que sólo la nación que 
abre su comercio, es la que puede poner restric- 
ciones o impedirlo en sus mares y puertos. Así 
pues, no choca con la libertad de comercio, que 
una nación lo reglamente en sus puertos estable- 
ciendo: L° Que el comercio exterior se haga sola- 
mente por tal o tales puertos habilitados. 2,° Que 
la importación o exportación se haga de éste o de 
otro modo. 3 ° Prohibir o permitir la importación 
o exportación de tales o cuales mercaderías. 
4.° Establecer o levantar aduanas en los puntos 

(4) Véase lo que dijimos sobre este derecho en Ib 
2. a parte. 

15) Martens, lugar cit 

(6) De mare libero. Cap. 6\ 9, 10, 11 y 12 



[107 ] 



GREGORIO PEREZ GOMAR 



que juague convenientes. 5.° Acordar a una nación 
ventaja* sobre otras. 6.° Ejercer jurisdicción sobre 
las naves y tripulación mientras permanezcan en 
sus aguas ( 7 ). 

Pocas naciones habrán que a este respecto hayan 
tenido y tengan una legislación más restrictiva que 
Gran Bretaña. "El objeto uniforme y favorito de 
"la política británica, dice Chitty ha sido 

"reservar su tráfico exterior a sus buques y ma- 
" rineros; a cuyo efecto les ha conferido privile- 
gios e inmunidades especiales, prohibiendo, ba- 
" jo penas severas, hacer partícipes de ellas a los 
" extranjeros". En efecto* ella prohibió la impor- 
tación y exportación de mercaderías en baques que 
no fuesen ingleses, así como el cabotaje de los 
marea y ríos; tales restricciones son contrarías al 
interés de la nación misma que las opone, pero 
las demás deben respetarlas, porque nadie puede 
constituirse en juez de los intereses ajenos, pero 
indudablemente una nación que en su comercio es 
tan restrictiva, es la primera que debe respetar las 
restricciones que por falta de reciprocidad, usen 
con ella las otras naciones. 

Bello ( 9 ) establece como una obligación de 
equidad que cuando se imponen nuevas restric- 
ciones al comercio, se participen antes para evitar 
los perjuicios que puedan ocasionarse, la vague- 



(7) Martenfl, logar cit, Chitly Cometí, law. Voí 1, 
Cap 4 

(8) Sobre t\ comercio de bel y neut Traducido por 
Alema. Cap. 6, párrafo 2 

(9) P 1. a , Cap. 6.°, párrafo 2. 



t 108 ] 



DERECHO DE GENTES 



dad de este principio, puede dar lugar a recia* 
maciones injustas; el gobierno inglés tiene dedu- 
cida una ante las autoridades argentinas en virtud 
de no haberse recibido en el puerto de Buenos 
Aires unos buques ingleses que tocaron en el de 
Montevideo en tiempo de la dominación de Rosas, 
y se ha convenido en someter el negocio a ar- 
bitros. 

Pero la cuestión en tesis general es esta* ¿Debe 
forzosamente una nación no hacer efectivas las 
nuevas restricciones que imponga antes de que 
sean comunicadas? Bello con decir que es una 
obligación de equidad, parece que solo ee refiere 
al deber moral, por cuya omisión no puede ha- 
cerse un cargo» En efecto, las franquicias o res- 
tricciones se acuerdan por leyes que deben cum- 
plirse en el territorio; promulgadas en él, son ya 
obligatorias; no hay un principio por el cual una 
nación esté obligada a hacer promulgar sus leyes 
en el extranjero, con el fin de que sepan la regla 
de conducta que han de observar los que se pre- 
paren a venir a comerciar en el territorio, esto 
sería obligarla a una diligencia ajena de su misión 
y no carga con culpa alguna si la omite. Las expe- 
diciones que vienen en el concepto de gozar cier- 
tas franquicias que antes existían y han dejado ya 
de existir, o que creían ser admitidas como antes 
y no lo fueron en virtud de la nueva reglamen- 
tación, sufren un caso fortuito, que no es imputa- 
ble a nadie, porque nadie tiene culpa de que 
suceda, porque el Gobierno de una nación solo está 
obligado a garantir los bienes de los habitantes y 



i 109 ] 



GREGORIO PEREZ GOMAR 



no prever la situación futura de bienes que están 
fuera de su territorio, ni por garantir a esos bienes 
ajenos, se han de perjudicar los propios, poster- 
gando el efecto de una reglamentación que debe 
suponerse necesaria* Ya hemos dicho que el que 
usa de su derecho no daña ni ofende y una nación 
que cierra de pronto sus puertas, usa de su dere- 
cho No hay pues, tal obligación de comunicar la» 
nuevas restricciones que una nación imponga a su 
comercio; la equidad sólo puede estar en que así 
lo haga, cuando no hay urgencia en la medida res- 
trictiva. Pero ¿quién puede ser juez de esta ur- 
gencia sino la nación misma que la siente? Y se- 
ría ridículo que tuviese la obligación de indem- 
nizar al comercio extranjero el perjuicio que se le 
ocasionase con esa medida que la urgencia del caso 
hizo adoptar en resguardo de nuestros propios in- 
tereses. Parece que las naciones Europeas, se pro* 
pusiesen esquilmar nuestras rentas a fuerza de 
indemnizaciones que pretenden debemos por razo- 
nes que no son admisibles ante el ju$ gentium, 
como si estos gravámenes no recayesen sobre sub 
propios subditos, que tienen que soportar dobles 
contribuciones. Cada nación es pues, libre e inde- 
pendiente para abrir o cerrar sus puertos cuando 
lo juzgue necesario, sin consultar el interés ex- 
tranjero sino el propio, y sin deber indemniza- 
ción alguna del perjuicio que esto cause a expe- 
diciones del exterior, porque no adquiriendo el 
extranjeio ningún derecho real con la facultad de 
comerciar, la prohibición de hacerlo posterior- 
mente no le despoja de algo que le pertenezca* 



[ 110] 



DERECHO DE GENTES 



único caso que, como la expropiación, da derecho 
para reclamar una indemnización o un resarci- 
miento de daños y perjuicios. 

El pie de las relaciones comerciales en una na- 
ción, solo depende de sus leyes y reglamentos y 
estas leyes y reglamentos no son de carácter esta- 
ble, para asegurar al comercio extranjero una si- 
tuación también estable. 

Gravámenes del comercio 

9. — La visita en tiempo de paz no puede ejer- 
cerse sino en las aguas jurisdiccionales de un te- 
rritorio (*), y todo buque mercante que entre a 
ellas., aunque tratados públicos le autoricen la en- 
trada, tiene que sujetarse a ese gravamen, como 
si estuviesen en el mismo puerto. La visita no tiene 
otro objeto que evitar que el fisco sea defraudado 
en los derechos que haya establecido, de modo 
que debe practicarse con moderación y sin oca- 
sionar demoras ni perjuicios, pues entonces no 
sería un acto de garantía, sino una traba injusta 
para la navegación y una ofensa hecha al pabellón 
que protege al buque mercante que se visita. 

Otros de los gravámenes que tiene que soportar 
el comercio o los buques que lo hacen en los 
puertos de una nación, es el derecho llamado de 
angarias, del verbo anganar, transportar, condu- 
cir. Consiste en el flete forzado que los gobiernos 
imponen a los buques, surtos en sus aguas, para 

(1) De Ca*fly. Diction, du Dip. V. Ter. marítima 
Rayntval Droit des gens, t 1, p 301 a 303 



[ 111 ] 



GREGORIO PEREZ GOMAR 



objetos de necesidad pública; es pues, una verda- 
dera expropiación, aunque por la premura de la 
necesidad no pueden llenarse los requisitos previos 
de toda expropiación, pero siempre habrá la obli- 
gación de indemnizar los perjuicios, que no pro- 
vengan de casos fortuitos, 7 de pagar los fletes 
según la naturaleza del viaje o del peligro a que 
se haya expuesto el buque sujeto a las angarias. 

Desde que los buques mercantes, surtos en aguas 
jurisdiccionales de un Estado caen bajo esa juris- 
dicción, tanto para la visita como para las an- 
garias, sustraerse a ellas es una rebelión y un 
delito que puede castigarse con arreglo a las leyes 
de cada país, donde se cometa* 

Del mismo modo los buques que dan fondo en 
el puerto o en las aguas de un Estado, están sujetos 
a los impuestos de anclaje, tonelaje y demás que 
prescriban loa reglamentos de cada puerto. 

También es una facultad del gobierno ordenar 
lo que se llama embargo, o más bien dicho, de- 
tención de viaje, y los perjuicios sufridos por esta 
detención no es costumbre indemnizarlos; todos 
los códigos marítimos y mercantiles consideran 
estos perjuicios como avería gruesa o común que 
se soporta por los interesados en el buque y carga. 
Esta regla general cede a lo que se estipule par- 
ticularmente en los tratados. 

El derecho de preempción, (jus proemptione), es 
considerado por unos como el derecho aduanero 
de comprar las mercaderías que se quieren intro- 
ducir bajo designación de menor valor a el que 



[112 1 



DERECHO DE GENTES 



fijan las tarifas ( 2 ), y según otros ( 3 ), el derecho 
de detener ciertas mercaderías de tránsito para 
gozar de su compra. La palabra latina proemp- 
tione, es decir: preferencia en la compra, es tan 
yaga que bien puede aplicarse a este caso como 
al otro; el primero se practica aún en muchos 
sistemas aduaneros como castigo del fraude inten- 
tado, el segundo no se usa y solo ee pondría en 
práctica hoy, por una extrema necesidad. Este de- 
recho de preempción, según Wheaton ( 4 ), lo ejer- 
cía Francia, conforme a su derecho marítimo más 
antiguo, en vez del de confiscación bélica, de mer- 
caderías enviadas al enemigo. 

En el mismo caso están los derechos llamados de 
escala forzosa y de transbordo forzado; no son 
sino imposiciones ruinosas que no tienen más ob- 
jeto que la exacción de impuestos, no reconocen 
otro motivo que esa conveniencia local, predomi- 
nante en el derecho marítimo de Gran Bretaña 
Después de las modificaciones que trajo el Con- 
greso de Viena, estos derechos han quedado muy 
restringidos. 

Contrabando mercante 

10. — Se entiende por contrabando la introduc- 
ción clandestina e ilegal de mercaderías prohibidas 
por las leyes de Aduana, o bien el acto de eus- 

(2) De Gussy. Dict de Dip. 

(3) Bello. P. L a , Cap. 6 o , párrafo 5.°. 

(4) H de los p. del Derecho de Gente*. Tr. de Cairo, 
ler. Per., p. 172. 

(5) Chrty. Tr. de Ahina, Cap. 6 o . 

[113 ] 

3 



GREGORIO PEREZ GOMAR 



traer mercaderías permitidas a los derechos de 
importación o exportación que esas leyes señalan. 
Este contrabando, puramente mercante, no ataca 
sino a la industria, no perjudica sino al fisco, 
cuyos derechos defrauda, pero no a la conserva- 
ción política del Estado, como el contrabando de 
guerra» 

Las mercaderías de contrabando pueden ser se- 
cuestrables, caen en comiso, pero solamente en el 
momento en que se pretenden introducir fraudu- 
lentamente por los puertos o fronteras terrestres, 
o bien cuando un buque cargado de mercaderías 
prohibidas, y bordejando o marinando en el límite 
del territorio marítimo, sin ser obligado por tor- 
menta u otro accidente fortuito, no obedece a la 
intimación que se le hace de retirarse. 

Entre España y Francia se han concluido tra- 
tados especiales para impedir el contrabando, y en 
casi todos los tratados de comercio se encuentran 
cláusulas relativas a él; pero ninguno de estos 
actos autoriza la confiscación de las mercaderías 
de contrabando o prohibidas, a bordo de buques 
extranjeros» cuando se hace su declaración. Esta 
declaración es obligatoria de parte del capitán y 
fácilmente se comprende, que haciéndose, falta 
base para suponer el fraude y da motivo para 
tomai las precauciones necesarias para precaverlo. 
Entre esas precauciones está la de obligar a la 
descarga y depósito de las mercaderías hasta que 
llegue el momento de alejarse el buque, restitu- 
yéndoselas entonces o simplemente redoblar 

(1) De Cnssy Díct du Dip v Contr 



[ 114 ] 



DERECHO DE GENTES 



la vigilancia aduanera, que es lo menos oneroso 
para la navegación. 

Comercio prohibido (intérlope) 

11 — Llámase comercio prohibido (intérlope) 
todo el que se hace en contrabando o en fraude 
y por lo tanto en oposición con las leyes de un 
Estado. El objeto de este comercio es conseguir 
la importación o exportación de mercaderías 
prohibidas, o sustraer las más recargadas de de- 
rechos a las obligaciones de las tarifas, al ejercicio 
del derecho de proempción, o al embargo (*). Tal 
era el comercio que los holandeses y portugueses 
hacían con las colonias españolas en el Río de la 
Plata. Generalmente se llaman a los buques que 
hacen este comercio prohibido smogleurs. 

Habiendo las potencias europeas prohibido a los 
extranjeros (salvo excepciones convencionales) el 
comercio con sus colonias, toda infracción a esta 
regla no sólo es una violación del territorio ma- 
rítimo, sino también un caso de comercio entre- 
dicho (intérlope) En este caso hay derecho para 
la confiscación de las mercaderías, pero no para ir 
a visitar los buques, a detenerlos o embargarlos, 
cuando navegan a la visto, cualquiera que sea su 
derrotero y aunque haya presunciones de que se 
dirigen a un puerto cerrado (-) Es necesario pues, 
que el buque entre a las aguas jurisdiccionales y 
que no entre por arribada forzosa. 

(1) D© CuBsy D. du Dip. v. Intérlope. 

(2) Rayiieval Droit dee gens, t. 1, p. 301 a 303 



[115] 



GREGORIO PEREZ GOMAR 



Aunque poco escrupulosas son las naciones en 
observar estas reglas, para abstenerse de hacer nn 
comercio prohibido, hay razón de justicia para no 
hacerlo, y para que la nación perjudicada lo re- 
prima con arreglo al derecho de gentes: 

"El derecho natural dice Pardessus ( 3 ), no per- 
" mite hacer, en otras naciones, operaciones o en> 
" presas que tuvieran por objeto violar las leyes 
" comerciales a las cuales están suj'etas. Sin em- 
" bargo parece que el uso de los diferentes pue- 
" blos, relativamente a lo que se llama el comercio 
" intérlope, se ha separado de esta regla". 

Por consiguiente son las mismas naciones a quie- 
nes perjudica el comercio intérlope, a quienes co- 
rresponde impedirlo y castigarlo, sin que puedan 
reclamar a loa gobiernos que toleran o estimulan 
a sus subditos a hacerlo. 

Con motivo de haber declarado el dictador Ro- 
sas, piratas y sujetos a las penas de tales ( 4 ), a los 
buques mercantes que pasaron al Paianá en 1845, 
bajo el auxilio de las fuerzas combinadas de Fran- 
cia e Inglaterra, el Dr. D. Florencio Várela tuvo 
ocasión de decir ( s ) : "La pena de las expediciones 
" comerciales, de las destinadas a puertos bloquea- 
"dos, o a aquellos donde no es permitido llegar 
" sin licencia del soberano, no pasa jamás por de- 
"recho de gentes y por la práctica de todos los 

<3) Parte 2, tit. 1, Cap 1, tección 2, párrafo 161. 

(4) Decreto de 27 de Noviembre de 1845. 

(5) Comercio del Plata, num, 60. 



[116] 



DERECHO DB GENTES 



** tiempos y de todas las naciones, de la confisca- 
" ciórt de los buques y propiedades"* 

En efecto, sería necesario que la expedición 
ejerciese algún delito de violencia, para que pu- 
diese pro cederse a más severas penas, y entonces 
ya no sería el contrabando lo que se penase, sino 
el delito mayor, los asaltaniientos o asesinatos que 
con motivo del contrabando se hubiesen perpe- 
trado. 

En el contrabando ordinario, la pena es sola- 
mente el comiso de las mercaderías. En el comercio 
intérlope, que es un contrabando continuado y 
hecho por buques destinados a ese objeto, cuyos 
papeles son calculados para ocultarlo, etc., la con- 
fiscación del buque es una consecuencia de su 
participación en el fraude, y las tripulaciones serán 
justiciables y castigadas en las personas de los 
jefes responsables con las penas correccionales que 
cada nación establezca. 

Piratería 

12. — La piratería es el robo y salteamiento 
perpetrado a bordo por buques expresamente 
equipados para ello o por tripulaciones que se 
sublevan y se apoderan de un buque, en que nave- 
gaban con arreglo a las ordenanzas. No en todos 
tiempos este crimen era reprobado umversalmente 
como hoy, en la antigüedad, sobre todo en los 
tiempos heroicos de la Grecia, era ejercida gene- 
ralmente, tolerada por algunas legislaciones y aún 
considerada como una profesión cualquiera i 1 ). En 

(1) 'WTieaton Intr. a la H de los pr del Derecho de 
Gentes p I a Traducción de Calvo 



[ 117 ] 



GREGORIO PEREZ GOMAR 



aquellos tiempos de barbarie en que el extranjero 
era enemigo nato, en que no había idea de una 
justicia eterna y única para toda la humanidad, 
la piratería debía ser algo muy parecido a lo que 
fue el corso, un medio de oprimir y debilitar al 
enemigo o a quien podía ser enemigo de un mo- 
mento a otro. Afortunadamente bien pronto la 
humanidad, concibiéndose a ai misma como una 
sola entidad, hizo causa común en contra de esos 
ataques inicuos y de esas depredaciones sangrien- 
tas, declarando que aún en el Océano y fuera de 
la protección nacional los hombres eran los mis- 
mos y la propiedad la misma idea sagrada que se 
respetaba en las sociedades, que por consiguiente 
el crimen de Piratería lo es contra el jus gentium 
y que loe piratas son justiciables de la primer 
nación que consigue capturarlos, estando todos 
obligados a perseguir y penar a SU9 autores, con 
la9 más fuertes penas que en su legislación se 
establezcan, con la muerte donde esta pena no está 
abolida. 

La piratería se distingue del corso en que, la 
primera se ejerce por individuos que obran de su 
propia autoridad, sm comisión de ningún gobier- 
no, sin papeles legítimos, tanto en tiempo de gue- 
rra como en tiempo de paz; mientras que el corso 
sólo se ejerce en tiempo de guerra y en virtud 
de autorización de uno de los beligerantes y con 
el solo objeto de perjudicar al enemigo o extender 
la guerra hasta donde es permitido. 

Son considerados piratas: 1.° Todo individuo 
que haga parte de la tiipulación de un buque ar- 



[ US ] 



DERECHO DE GENTES 



ruado, navegando sin haber sido munido de loa 
papeles de bordo, esto es pasaporte, matrícula, re- 
gistro, etc., o la comisión gubernativa que legitima 
el viaje y que se haya entregado a practicar hos- 
tilidades contra otro buque* 2.° Los comandantes 
de buques armados que lleven comisión de dos 
gobiernos distintos. 3 0 Los que, fuera del Estado 
de guerra y sin ser provistos de cartas de marca, 
cometan hostilidades contra el comercio. 4 ° Loe 
que tal hagan bajo un pabellón distinto del Estado 
de quien hubiesen recibido la comisión. 5.° Las 
tripulaciones que se sublevan contra sus jefes, 
apoderándose del buque y cometiendo hostilidades 
contra el comercio 

Las presas hechas por piratae, llevan en si mis- 
mas el vicio, que las prohibe pasar a terceros o 
constituir título para la prescripción ( 3 ). También 
se restituye lo que los piratas hayan arrancado por 
miedo ( 4 ). Grocio pretende que debe respetarse 
el juramento hecho a un pirata, pero si el miedo 
vicia todo consentimiento, con la misma razón vi- 
cia el juramento y sería absurdo que un pirata, 
convicto de este crimen, exigiese el cumplimiento 
de los juramentos que sus víctimas le hubiesen 
hecho por librarse de sus amenazas* 

Dinamarca, Francia, Gran Bretaña, Estados Uni- 
dos, Prusia, Portugal y Brasil, han concluido entre 
sí vanos tratados con el fin de perseguir y cas- 
tigar la piratería, quedando así consignado y reco- 
nocido el principio natural de que es un ataque a 

(2) De Cubbv Dic du Dip v Pir 
(3> Grocio, hfe 3, Cap 9, párrafo 16 
(4) Idem, hb. 2, Cap 17, párrafo 19. 



[U9 ] 



GREGORIO PEREZ GOMAR 



toda la humanidad. También la República Orien- 
tal en el tratado con Brasil de 12 de octubre de 
1851, en el art. 13, ha consignado iguales obliga- 
ciones sobre la piratería para su castigo y per- 
secución. 

Del tráfico de esclavos 

13 — El descubrimiento de países lejanos, ge- 
neralmente en climas insalubres, o ardientes, y 
las necesidades coloniales, llevo a las potencias ex- 
tranjeras a hacer del hombre africano una bestia 
de trabajo destinada a esas colonias y una mer- 
cancía para sus buques. 

He aquí un crimen, que no se remonta la inte* 
ügencia para encontrarlo y poderlo disculpar a 
los tiempos de barbarie, que es reciente y por lo 
tanto, podemos decir que no es un progreso lo que 
se ha hecho para su abolición, sino un reconoci- 
miento necesario de la violación de todo principio 
reconocido ya cuando se inició, 

En 1713, no sólo era aún el tráfico un comercio 
permitido, sino el objeto de las más serias estipu- 
laciones entre las potencias europeas. El tratado 
de Utrecht, celebrado en eaa fecha y que terminó 
la guerra de sucesión en España, fijó también el 
derecho marítimo de esa época; por ese tratado se 
acordó al gobierno británico y a la compañía de 
sus subditos establecida para el tráfico, la facultad 
de introducir en las diversas partes de las pose- 
siones de España en América hasta 4.800 esclavos 
por año, durante treinta años consecutivos, cuya 
acta es conocida con el nombre de pacto del asien- 



r 120 j 



DERECHO DE GENTES 



to de negros (*). En la discusión que tuvo lugar 
en la Cámara de loa Comunes el 16 de junio de 
1815, con motivo de las negociaciones del Congreso 
de Viena sobre esta materia, Lord Brougham dijo: 
"(pie por el tratado de Utrecht, que la execración 
de los siglos no bastará para mancillar, Inglaterra 
se había contentado con obtener, como precio de 
todas las victorias de Blenheim y de Ramillies, 
una parte de más en ese tráfico maldito 9 *. M. C. 
Grant dijo: "que al principio del último siglo, 
Inglaterra miraba como una gran ventaja obtener, 
por medio del pacto del asiento, el derecho de 
suministrar esclavos a las posesiones de esa misma 
potencia (España) a quien ahora (por el pacto de 
Viena) pagaba para empeñarla a abolir el tráfico". 

Tal vez el juicio severo de estos oradores, y de 
los que le precedieron (¡tal es el benéfico influjo 
de la libertad de la palabra!) hizo que Gran 
Bretaña, desde el principio de este siglo se con- 
virtiese en la más ardiente defensora de la abo- 
lición del tráfico, queriendo borrar así, con un 
arrepentimiento activo, la mancha de haber fo- 
mentado ese tráfico inhumano En el tratado de 
París de 1814, ese principio de rigurosa justicia, 
tomó una importancia positiva. Desde esta época, 
si el tráfico no ha desaparecido del todo, si bien 
todos los gobiernos no se han prestado del mismo 
modo a los medios de ejecución propuestos por el 
Gabinete de San Jorge, al menos en principio la 
abolición está reconocida. "Está inscripto, dice 

(1) Wheaton H* de los p. del Derecho dé Gentes. 
Tr. por Calvo, 4° Per., p. 250. 



[ 121 1 



GREGORIO PEREZ GOMAR 



M Cussy ( 2 ), para el porvenir, en el código de las 
"naciones cristianas, que todas han anatematiza- 
ndo un tráfico reprobado por la humanidad, la 
" moral y la filantropía, tráfico ejercido frecuen- 
" t emente con inaudita crueldad y con un bárbaro 
" desprecio para la raza humana, tráfico al cual 
" el progreso de la civilización debía fijar un tér- 
"mino, aunque su supresión causase por algún 
"tiempo, algún abatimiento en la explotación de 
" las colonias". 

Gran Bretaña por un acto del Parlamento de 
11 de febrero de 1807, declaró abolido el tráfico 
de negros, y desde entonces ha firmado más de 
50 tratados relativos a este principio ( 3 ). Lo que 
principalmente consignan esos tratados, salvo al- 
gunas excepciones opuestas por algunos estados 
contratantes, es, el compromiso recíproco de to- 
mar algunas medidas necesarias para impedir a 
los buques de cada nación el entregarse al tráfico; 
que en ciertas zonas, donde puede sospecharse, 
esto es en las latitudes hasta quince o dieciséis 
grados cerca de la costa africana y de América, los 
buques de guerra de los diversos Estados contra- 
tantes están autorizados a visitar, recíprocamente 
los buques mercantes que se presenten como sos- 
pechosos de ser traficantes; que este tráfico se 
equipara a la Piratería; en fin que los buques que 
hayan sido convencidos y juzgados por este cri- 
men pueden ser confiscados, demolidos y vendidos. 
La República Oriental se adhirió ampliamente a 

'2> Diction da Dip verb traite* 

<3> Recueil manuel et practique, 1842. Cusay, JNÍanens 



[122] 



DERECHO DE GENTES 



esta base por un tratado especial ( 4 ), y también 
declaró piratería el tráfico de esclavos ( 5 ). En 
1862, un buque con pabellón Oriental, fue cap- 
turado y juzgado por el tribunal del vicealmiran- 
tazgo de Londres, y convicto de haber hecho el 
tráfico fue vendido y la mitad de su importe remi- 
tido al Gobierno de la República, conforme al 
art VI del Anexo B. 

Lo que produce una presunción suficiente para 
la detención y juicio de un buque, es hallar a su 
bordo divisiones como para ocultar esclavos, víve- 
res como para alimentar mayor número de tripu- 
lantes, útiles de cocina como para un gran número 
de pasajeros ( 6 ). 

Francia se encuentra en seguida de Inglaterra, 
como una de las naciones que mas esfuerzos hacen 
para la abolición del tráfico; además de eue leyes 
prohibitivas ha firmado vanos tratados con In- 
glaterra para el mismo fin en 1831, 33 y 41 

El más célebre de los tratados 6obre la abolición 
del tráfico, es sin duda el celebrado en Londres 
el 25 de diciembre de 1841, ratificado en 1842 
por Austria, Gran Bretaña, Prusia y Rusia, por 
ser el que de una manera más formal, constata el 
principio de la abolición* 

Los Estado» Unidos que en 1812 se lanzaron a 
la guerra contra Inglaterra, por cuestiones de de; 
recho marítimo, en las que entraba la visita y apre- 

(4> Fecho en Montevideo a 13 de Julio de 1839* Eati- 
- ficado y canjeado en Montevideo en forma. 
Í5) Ley 7 de Jallo de 185 i 
(6) Arl 9 del tratado 



t 123 ] 



GREGORIO PEREZ GOMAR 



¿amiento de buques americanos y que solo termino 
en 1814, por el tratado firmado en Gante, sobre 
la base del statu quo ante bellum; los Estados 
Unidos colocados en esas circunstancias especiales, 
tenían un interés particular para no prestarse al 
derecho de visita propuesto por Inglaterra, así e# 
que entraron en una larga discusión en que ee 
hacían espaciosas distinciones entre lo que debía 
considerarse derecho de visita y simplemente lo 
que llamaban derecho de investigación. En fin, la 
República Confederada en 1842, en el tratado de 
Wáshington consignó, que aunque resistía el de- 
recho de visita y el llamado de investigación, no 
quería que su pabellón sirviese para cubrir la pi- 
ratería y que una fuerza naval combinada será sos- 
tenida con el objeto de poner término al trá- 
fico (*>♦ 

El Parlamento inglés por acto de 8 de agosto 
de 1845, declaró que los buques brasileños em- 
pleados en el tráfico, eran justiciables del alto 
tribunal del Almirantazgo y de cualquier otro 
tribunal del Vice almirantazgo en los dominios de 
S. M. B. 

El Gobierno Brasileño protestó contra esta de- 
claración como atentatoria a la independencia de 
Brasil, con este motivo suscitóse una discusión 
entre los gobiernos de ambos países, 

Brasil alegaba que ninguno de los tratados sub- 
sistentes con Gran Bretaña, daba a ésta el derecho 
de juzgar y penar a sus subditos, y que por la 

Í7) WJienton. Hist, de los pr. del Derecho de Gentes 
Traducción de Calvo, 4.° Período* párrafo 36, 



í 124 ] 



DERECHO DE GENTES 



tanto el ultraje era manifiesto. Que la piratería 
es un crimen por derecho de gentes, así reconocido, 
y que ningún pueblo puede declarar válidamente 
como piratería lo que en general no lo es. Que el 
mero hecho de tener que declarar piratería el 
tráfico, prueba que no lo era antes y que por 
consiguiente, esa declaración no es sino una fic- 
ción de derecho para efectos puramente conven- 
cionales entre las naciones que la habían he- 
cho («). 

Dos cuestiones existen pues respecto al tráfico: 
1. a ¿Cómo se concilla la necesidad de visitar los 
buques sospechosos con la independencia de las 
naciones que los autorizan y con cuyo pabellón se 
escudan'* 2. a ¿El tráfico es en si mismo piratería 
o es solo considerado así por el derecho civil de 
las naciones? 

Reconocemos que sólo el derecho convencional 
y positivo puede dar una solución práctica a 
ambas cuestiones. Pero indudablemente, la justi- 
cia nos dice, que no hay ofensa en la visita cuando 
ella solo se propone investigar la verdadera na- 
cionalidad del buque sospechoso, y no trabar o 
entorpecer el comercio lícito y la libre navegación. 
Entre el interés humanitario de la visita, limitada 
a las zonas en que es necesario, y la puerilidad del 
honor de la bandera, que bien puede *er usurpa- 
da no hay que titubear en optar por lo primero. 
Respecto a la piratería del tráfico, había sido de- 
clarada, es cierto por algunas naciones Bolamente, 



(8) Wheaton lugar cit, párrafo 38. 



C125 ] 



GREGORIO PEREZ GOMAR 



pero esa declaración se basa en principios del ju* 
gentium. El argumento de que antes era lícito el 
tráfico, valdría contra toda piratería, puea como 
hemos dicho al tratar de ella, hubo un tiempo en 
que era tolerada. 

Si los hechos pues, no resuelven las cuestiones 
aún pendientes, la justicia nos demuestra lo que 
el porvenir augura sobre su solución honrosa para 
la humanidad. 



C 126 ] 



CUARTA PARTE 



DE LA COMUNICACION INTERNACIONAL, 
DE LOS AGENTES DE ELLA, Y DE LAS 
OBLIGACIONES CONVENCIONALES 

Base de la comunicación internacional 

1 — Hemos considerado a las naciones ( 1 ) 
formando una asociación regida por el principio 
absoluto de justicia y por lo tanto basado en una 
igualdad democrática, que ninguna influencia 
puede alterar» De aquí hemos deducido el carácter 
general de sus relaciones y los principios que las 
rigen, como a los individuos de la sociedad polí- 
tica, la ley, esa interpretación autorizada de la 
justicia que se formula en un precepto obligatorio. 
Ciertamente que estos principios, en uno y otro 
orden, son eternos e invariables, pero se refieren 
a lag situaciones indefinidas de los seres y de los 
conjuntos humanos, si aquellos principios como 
ideas necesarias, son eternos e invariables, estas 
situaciones como condiciones accidentales pueden 
depender de la libertad de estos aeres o conjuntos. 
En nada ee altera la justicia porque cambien vo- 
luntariamente la situación; los hombres no hacen 
otra cosa en la actividad convencional del cam- 



(1) Preliminares párrafo 3 o 



[ 127 J 



GREGORIO PEREZ GOMAR 



bio, y se produce así la obligación pactada o par- 
ticular ( 2 ). Del mismo modo las naciones, pueden 
por su misma voluntad, evolucionar igualmente 
sobre las situaciones relativas a sus cosas o sus 
hechos, porque también son entidades libres Esta 
actividad internacional es lo que constituye los 
modos de comunicación que tienen y lo que pro- 
duce sus obligaciones particulares o convencionales 
que son sus tratados y convenciones. 

Como solo se refieren a su situación es claro 
que lejos de poder alterar el principio de justicia 
que los rige, esta actividad de comunicación gira 
sobre él y tiene por objeto afirmar el precepto 
general. 

Este derecho de comunicación internacional lo 
tiene toda nación que es una personalidad y sujeto 
del derecho de gentes ( 8 ). 

Medios de conservar y de efectuar 
esa comunicación 

2. — Para conseguir estos fines, altamente so- 
ciales y necesarios, las naciones emplean agentes 
especiales a quienes autorizan al efecto con las 
facultades convenientes, según la importancia del 
objeto Tales son los cónsules y ministros diplo- 
máticos, y parécenos más metódico hablar prime- 
ramente de ellos que de los tratados y conven- 
ciones a que se refieren sus funciones. 

(2) Conferencias sobre el derecho natural, números 
162, 163 y 164. 

(3) P. I a , párrafo L° f Vattel, 4» Cap. 5.°, pá- 
rrafo 55. 



[ 128 ] 



DERECHO DE GENTES 



Origen, objeto y carácter de los cónsules 

3. — Lo que hemos dicho en la tercera parte, 
niim. 1.°, sobre lo» códigos marítimos, prueba que 
las vocea cónsul, consulado, existían ya desde el 
siglo catorce, en que aparece en aplicación el céle- 
bre código del Consulado del mar, pero esas vocea 
no eran aplicadas al carácter y a las funciones 
de un agente internacional, Grocio no habla de 
ellos y Vattel (*) los llama una de las instituciones 
modernas más útiles al comercio. Los cónsules y 
consulados a que se refieren los códigos marítimos 
eran instituciones particulares de cada nación para 
el juzgamiento de actos mercantiles y de navega- 
ción, así es que estos juzgados se han conservado 
hasta nuestros días con el nombre de consula- 
dos ( 2 ). Las ideas que se tenían en esa época de 
la jurisdicción, creyéndola una facultad del prín- 
cipe inseparable de las personas de los subditos, 
la emigración recíproca de comerciantes que oca- 
sionó la navegación, vino a hacer necesario que 
en cada nación existiesen, para estos extranjeros, 
sus jueces particulares, sus consultadores, cónsu- 
les, y he aquí lo que dio origen a esta institución 
internacional* P. P. Foderé ( 3 ) asegura que ya 
en 1190 el rey de Jerusalem, prometió a los co- 
merciantes de Marsella el permiso de establecer 
cónsules en sus EstadoB con poder de juzgar allí 
todas las diferencias que naciesen entre ellos y 

(1) Lib. 2, Cap 2, párrafo 34. 

(2) Ordenanzas de Bilbao. Cap 1,°. 

(3) Nota al párrafo 34, lib 2 de Vattel. 

[ 129 ] 

9 



GRKGORIO PEREZ GOMAR 



extranjeros, a excepción del robo, del homicidio, 
de la traición, de la falsificación de moneda y 
del rapto. Pero la idea de jurisdicción llegó poco 
a poco a comprenderse de una manera más per- 
fecta, como emanada de la ley y separada de la 
persona del príncipe, de modo que cada nación 
la ejerce en general tanto sobre sus subditos como 
Bobre los extranjeros; al mismo tiempo se com- 
prendía la necesidad de proteger y garantir a 
estos tanto como a aquellos. Los cónsules perdieron 
entonces tanto de lo que tenían de jueces, como 
ganaron de lo que les faltaba para ser agentes 
internacionales. Parece que aún a mediados del 
siglos XVII, todavía los cónsules no habían adqui- 
rido este carácter, a estar a la definición de Wic- 
quefort, que escribía en esa época: "Los Cónsules, 

* dice ( 4 ), no son sino mercaderes que, con su 
u encargo de jueces de las diferencias que pueden 

* nacer entre los subditos de su nación, no dejan 
" de hacer su tráfico y de estar sujetos a la jus- 
" ticia de su residencia, tanto para lo civil como 
"para lo criminal; lo que es incompatible con la 
"calidad de ministro público". 

Hoy según los reglamentos de todas las nacio- 
nes, los cónsules son agentes internacionales, re- 
comendados si no acreditados a los gobiernos, y 
ejercen sus funciones con expresa autorización de 
éstos, tienen por objeto esencial proteger a sus 
subditos, autorizar sus papeles, gestionar sus ga- 
rantías con mayor o menor latitud según los tra- 
tados y las leyes de cada país, y por objeto secun- 

i4) Lib I o . De l'amba&sadcüa- el de se» fonctione. 



[130] 



DERECHO DE GENTES 



diario conciliar sus diferencias en cuanto no me* 
noecaban la jurisdicción del país en que residen. 

Respecto al carácter de los cónsules, podemos 
en primer lugar hacer una clasificación general, 
L° Cónsules enviados por los Gobiernos de que 
son subditos, retribuidos con sueldo o con rentas 
que se les proporciona, y con el objeto de vigilar 
los intereses comerciales y políticos de sus na- 
cionales, con prohibición de entregarse a actos de 
comercio. 2.° Los cónsules enviados sin estas for- 
malidades y prohibición o bien tomados en la 
localidad, entre los mismos ciudadanos del país o 
entre los extranjeros allí establecidos en calidad 
de comerciantes. 

Los primeros son verdaderamente empleados del 
Gobierno que los acredita, y una vez admitidos, ee 
admite ese carácter público de que vienen inves- 
tidos. Los segundos son meros mandatarios que no 
pueden revestir ese carácter público. 

Nos parece que esta distinción simplifica la 
cuestión tan debatida sobre si los cónsules son o 
no son ministros públicos y si gozan o no gozan 
por lo tanto de las prerrogativas, excepciones y 
honores de los ministros diplomáticos de que ha- 
blaremos después. Los cónsules no pueden tener 
un mismo caráctei, desde que este carácter de- 
pende de la investidura de funciones que sus Go- 
biernos le den y de la aceptación del Gobierno en 
cuyo país van a residir. Cada Gobierno es libre 
para dar a sus cónsules el carácter que quiera; 
esto no obsta que el Gobierno a quien se acredi- 
tan, no los reciba si ese carácter con que vienen 
investidos, es impropio, peligroso o perjudicial. 



[ 131 1 



GREGORIO PEREZ GOMAR 



Es según esta libertad que cada Gobierno tiene 
para dar a sus cónsules el carácter que les plazca* 
que el gobierno portugués pensando que los cón- 
sules, estando investidos de un número mas o 
menos considerable de atribuciones públicas que 
los elevaba al rango de agentes diplomáticos j 
sintiendo por otra parte la necesidad de hacer ce- 
sar la falsa posición en que suelen encontrarse, ha 
refundido el cuerpo consular y el cuerpo diplomá- 
tico en uno solo, no empleando en sus consulados 
sino personas adjuntas a la misión diplomática re- 
sidente en el país, queriendo asegurarles así loa 
privilegios e inmunidades acordados a los miem- 
bros del cuerpo diplomático. Habiendo las poten- 
cias extranjeras aceptado este arreglo, sus cónsules 
son por reciprocidad, considerados en Portugal co- 
mo miembros del Cuerpo Diplomático 

Dejaremos a un lado pues, toda esa estéril dis- 
cusión que busca una regla general para un caso 
en que es imposible establecer otra que la si- 
guiente: "Los cónsules tendrán el carácter que lo* 
" reglamentos de sus Gobiernos les den, luego que 
" sean aceptados o recibidos en el país donde de- 
** ben residir, y siempre que ese carácter no usurpe 
" la jurisdicción o la independencia 9 *. Establece- 
mos esta restricción sin que tengamos necesidad, 
para demostrarlo, de hacer otra cosa que recordar 
lo dicho en la segunda parte sobre la libertad e 
independencia de Jas naciones, y Bobre el derecho 
inalienable a la no intervención extraña en sus 
actos administrativos» 

(5) Cnfley, p 193, Diario do Gobernó, 16 Enero 1823. 



[132 1 



DERECHO DE GENTES 



Respecto a los ciudadanos de un paía pueden 
aceptar, sin menoscabo de su ciudadanía, el simple 
mandato de ejercer el consulado extranjero Los 
ciudadanos de la República Oriental pueden acep- 
tar consulados, pero entre tanto lo desempeñen, 
no pueden tener empleo nacional ni cargo con* 
sejil, ni voto activo o pasivo en los comicios pú- 
blicos; también están exentos de cargas de la ciu* 
dadania que sean meramente personales; pero go- 
zan de todos los demás beneficios de la ciudadanía 
y están Sujetos a los impuestos y demás cargas que 
no son personales ( C K 

Para que el cónsul pueda ejercer sus funciones 
se requiere que el Gobierno del país en que va 
a residir lo admita o lo faculte, de un modo pú- 
blico, lo que se llama expedirles o darles el ere* 
quatur. El uso ha hecho ya obligatorio recibir y 
tolerar el ejercicio de los cónsules, pero puede un 
Gobierno rechazar la persona de un cónsul cuando 
tiene motivos para hacerlo El Gobierno francés 
ha rechazado recientemente a un cónsul argenti- 
no, fundándose en que había escrito hostilmente 
contra su política* 

Los cónsules además de la división que hicimos 
al principio son de distinta categoría entre si. Hay 
cónsules generales, vicecónsules y simples agen- 
tes consulares; también estas diferencias dependen 
del reglamento de cada pueblo. Por el Reglamen- 
to de la República los cónsules generales y los 
cónsules son nombrados por el Gobierno y los 
vicecónsules y secretarios por aquéllos, en sus res- 

(6) Ley de 11 de Julio de 1S¿9 



[133 ] 



GRKGrORIO PEREZ GOMAR 



pectivos distritos consulares, con aprobación del 
Ministerio de Relaciones Exteriores ( 7 ) ; ellos de* 
penden inmediatamente de quienes los nombran 
y de los embajadores y ministros que residen en 
sus distritos ( 8 ). 

Deberes de los cónsules 

4, — Los principales deberes de los cónsules 
son: arreglar sus procedimientos al tratado o tra- 
tados que exista con la nación donde reside, y 
en defecto a los usos, prácticas y leyes de la misma 
nación í 1 ). Llevar un registro de los buques na- 
cionales que navegan por los puertos de su depen- 
dencia ( 2 ). Deben algunas veces también, cuando 
para ello están facultados, exigir a los capitanes 
de estos buques manifiestos jurados de la carga de 
salida, y trasmitir a sus gobiernos los duplicados 
de estos manifiestos. Deben esencialmente, promo- 
ver las ventajas, aumento y seguridad del comercio 
de sus naciones respectivas, contribuyendo a ello 
con su diligencia, crédito y consejo, procurando 
que los comerciantes establecidos en las plazas y 
puertos de su distrito consular, loa capitanes de 
buques o pasajeros nacionales reglen sus negocios, 
con probidad, buena fe y crédito de Ja nación 
respectiva. Deben igualmente participar a los Mi- 
nistros Plenipotenciarios y a los Gobiernos res- 

(7) Reg, Con., 4 de Setiembre de 1835, Cap Ifi 
Art 3 o . 

(8) Art 5° 
(1> Art 44. 
(2) Art. 9°, 



[184] 



DERECHO DE GENTES 



pectivos los proyectos que se les ocurriese en be- 
neficio del comercio; noticias de la importancia 
de loe derechos del puerto y demás que paguen 
los buques y mercaderías nacionales; las conce- 
siones hechas a otras naciones más favorecidas y 
los medios que convendría emplear para obtener- 
las ( 3 ). En caso de naufragio de algún buque na- 
cional, el cónsul deberá practicar en ausencia de 
consignatarios propios, todos los actos tendientes 
a que ee salve lo posible y se asegure, en cuanto 
se lo permitan las atribuciones de los jueces del 
país donde residen (*)♦ 

Impedir que se abuse de la bandera nacional 
para cubrir buque9 no nacionales; al efecto, en 
caso de venderse un buque nacional en el extran- 
jero, el cónsul debe recoger la patente de que 
dará su recibo y después de inutilizada, la remi- 
tirá a sus efectos al Gobierno ( 5 ), o bien guardará 
las otras precauciones que en el reglamento se le 
designen. Estos deberes generales, aunque sacados 
del Reglamento de la República, son comunes y 
propios de la misma naturaleza del consulado, por 
lo cual los consignamos. Además los cónsules de- 
ben velar por la observancia de los tratados de 
comercio, reclamar sobre sus infracciones en be- 
neficio de los nacionales, pudiéndose dirigir a las 
autoridades inferiores o superiores según la ne- 
cesidad del caso, directamente o por medio del 
agente diplomático que su nación tuviese acredi- 

(3) Art 8 o . 

(4) Art. SI. 

(5) Art. 34 



[ 135] 



GREGORIO PEREZ GOMAR 



ta do, en el caso de hallarse presente. Deben tam- 
bién los cónsules proteger a sus conciudadanos de 
todo insulto o perjuicio que se les cause ¿legal- 
mente reclamando de elloa a las autoridades. Ha- 
rán los cónsules que los buques nacionales guar- 
den, en caso de guerra, la más estricta neutra- 
lidad, y podrán hacer Ja personería de los súb- 
ditos ausentes, en caso que las leyes del país así 
lo admitan ( 6 ). 

Atribuciones de los cónsules 

5 — Las atribuciones de los cónsules no pue- 
den determinarse con una regla general; el Go- 
bierno que los emplea se las demarca en el regla- 
mento y puede hacerlo con más o menos amplitud; 
pero este cónsul va a ejercerlos en un país extraño, 
donde solo manda su Gobierno y donde no impera 
otra ley que la que reconoce y que obliga tanto 
al nacional como al extranjero. De aquí Ja nece- 
sidad de que el cónsul restrinja sus facultades y 
atribuciones tanto cuanto esa ley se lo exige, de 
manera que el límite de los derechos activos del 
cónsul es la ley y la organización del país donde 
reside. Sería absurdo que pretendiese a su favor 
y a favor de sus subditos una derogación parcial 
del orden de cosas establecido en general, o que 
las autoridades locales se despojasen de su juris- 
dicción para que ellos la ejercie&en. Esto sería 
ejercer una intervención administrativa contraria 
a la independencia de la nación y daría lugar para 

(6) Bello, P. 1. a , Cap. 7, párrafo 3 



í 136 ] 



DERECHO DE GENTES 



catar el execuatur al descomedido agente que, ol- 
vidando su carácter, puramente internacional, con- 
ciliatorio, tutelar de los intereses de sus subditos, 
se entrometiese a usurpar la judicatura del país, 
que al permitirles sus funciones no ha podido re- 
nunciar a su dignidad y gobierno La jurisdicción 
es de orden público, hace parte del Gobierno in- 
terno, y esto demueBtra la gravedad de la ofensa 
que infiere el cónsul que pretende conocer de las 
diferencias de sus subditos, rebajando su dignidad 
basta remontarse a loa tiempos de atraso en que 
las naciones no tenían leye3 protectoras para los 
extranjeros, lo que bacía necesaria la jurisdicción 
de los cónsules. 

Además, como dice Sí. Pardeseus, semejante 
ejercicio de jurisdicción en vez de ser favorable a 
sus subditos les sería perjudicial, porque ningún 
tribunal ejecutaría la sentencia de un cónsul, ni 
la fuerza pública, necesaria para esa ejecución, se 
pondría a su disposición. Lo único que pueden ha- 
cer los cónsules es servir de arbitros en los litigios 
que voluntariamente le cometan sus compatriotas, 
arreglar la policía de las tripulaciones de sus 
buques, en cuanto no pase a la jurisdicción crimi- 
nal, y autorizar los matrimonios de los subditos 
residentes, testamentos que deban cumplirse fuera 
del territorio, no estando en él los bienes y demás 
actos cuya validez deba apreciarse por las leyes 
de su nación y surtir en ella sus efectos, así como 
legalizar o certificar los demás documentos que 
los notarios del país extiendan con ese objeto 

Solamente en las costas de Berbería y pueblos 



[ 137 ] 



GREGORIO PEREZ GOMAR 



infieles, las naciones se han arrogado, por necesi- 
dad, la facultad de investir a sus cónsules con al- 
guna jurisdicción contenciosa, pero por la misma 
razón es más ofensiva esta pretensión en pueblos 
civilizados y cristianos. 

Tal es la doctrina universal en los diferentes 
tratados que se han celebrado y la opinión de 
Martens, Elliot, Kent, Pardessue y muchos otros 
que sería extenso citar í 1 )* 

Prerrogativas y exenciones de los cónsules 

6. — Loe cónsules tienen derecho a que sus ór- 
denes, en lo que sea de su competencia y no ataque 
la jurisdicción territorial, sean obedecidas por los 
ciudadanos a quienes deben proteger, y muy es- 
pecialmente por loe capitanes y marineros de bu- 
ques nacionales, salva la responsabilidad de estos 
actos para ante sus respectivos Gobiernog ante quie- 
nes los ofendidos pueden quejarse En estos 
casos pueden solicitar el auxilio de la fuerza pú- 
blica de la nación en que están y es práctica acor- 
darla. Aunque antes no les era permitido a los 
cónsules enarbolar el pabellón nacional y poner el 
escudo de armas, hoy se permite en general y aún 
es un deber hacerlo; pero esto no importa el 
goce del derecho de asilo, aunque es un compro- 
miso para guardar los respetos debidos al funcio- 
nario de una nación amiga, no violando su domi- 
cilio o insultando su morada 

(1) Véase a Bello, P> 1.* Cap. 7.°, párrafo 2. 
(1) A« 1L 



í 13S ] 



DERECHO DE GENTES 



Toda inmunidad no tiene otro objeto sino ga- 
rantir las funciones independientes de un minis- 
tro o agente público, nunca la impunidad o la 
consideración ilimitada. Siendo las funciones de 
los cónsules limitadas a la protección del comer- 
ció, sus inmunidades se reducen a que pueda ejer- 
cer libremente esa misión; no puede decirse pues, 
que goza de las mismas que son acordadas a los 
ministros diplomáticos de que hablaremos des- 
pués. Francia y España por la convención de 13 
de agosto de 1769, han convenido en que los cón- 
sules no podrían ser arrestados sino por crímenes 
atroces (Art. 2). En 1818 y 1819 las autoridades- 
comerciales de la isla de Ré intentaron un proceso 
contra el cónsul de Suecia y las del Havre contra 
el cónsul americano, por haber estos funcionarios 
intervenido, en favor de buques de sus respecti- 
vas naciones, en circunstancias en que solo las 
expresadas autoridades debían intervenir. El mi- 
nistro de Relaciones Exteriores teniendo que ex- 
plicarse sobre este doble hecho, expuso la opinión 
de que los cónsules, obrando en su capacidad ofi- 
cial, no podían ser llevados ante los tribunales 
correccionales y criminales "Paréceme, dijo el 
"Ministro, que considerando a los cónsules ex- 
" tranjeros como agentes políticos, como en efecto 
M son, en virtud de la comisión emanada de sus 
" gobiernos, no puede negárseles esta inmuni- 
"dad ( 2 )". 

En 1814 el ministro de la Malina de Francia, 
en circular a las autoridades de los puertos decía- 

(2) De Casar, D da Dip. el da Con, V. Congula. 



[139] 



GREGORIO PEREZ GOMAR 



"Las funciones consulares son diplomáticas; tie- 
w nen un carácter de dignidad que supone en el 
u bu jeto elegido por una parte y aceptado por otra, 
4< un mérito particular, y su carácter público exige 
"la estimación y consideraciones ( 8 )". 

De manera que los cónsules respecto a la ju- 
risdicción correccional y del crimen gozan de la 
inmunidad llamada extraterritorialidad^ pero en 
los casos de delitos atroces no la gozan, lo mismo 
diremos si haciéndose parte en un juicio criminal 
por establecer una querella ante un juez de esa 
repartición refluyese sobre él, por consecuencia de 
la misma querella, alguna pena cualquiera, pues 
este hecho importaría una renuncia de su inmu- 
nidad. Respecto al juzgamiento en estos casos y 
a las causas civiles de los cónsules, dependerá de 
la constitución del país en que residen, por la 
Constitución de la Confederación Argentina ( 4 ), y 
por la de los Estados Unidos ( 5 >, ese juzgamiento 
corresponde, aún para los cónsules, a la alta Corte 
de Justicia; por nuestra Constitución ( 6 ) sólo co- 
nocerá la alta Corte en las causas de ministros que 
tengan carácter diplomático. 

Tales prerrogativas y exenciones las gozan sola- 
mente los cónsules que son enviados por sus go- 
biernos con alguna formalidad, y no los simples 
agentes consulares, que ejercen la profesión del 



(3) De Cusiy D, dn Dip. et du Con V. Conimls. 

(4) Art 100. 

(5) Art 3°, eotción 2. a , párrafo I o 
{<>) Art 96. 



[140] 



DERECHO DE GENTES 



comercio. Tal es la opinión de Cussy ( 7 ), uno de 
loe más calorosos defensores de las prerrogativas 
consulares; el cónsul enviado y no comerciante, 
dice, y mientras tanto que no cometa crímenes 
atroces o no viole él mismo el derecho de gentes* 

Los impuestos de que están exceptuados los 
cónsules son los personales, y aún los derechos so- 
bre sus muebles y equipajes, cuando recién los 
introducen. Están exentos de aquellas cargas ve- 
cinales que son incompatibles con su independen- 
cia como por ejemplo el alojamiento miUtar ( 8 ). 

En todo lo demás es práctica acordar a los cón- 
sules las distinciones que se acuerdan a todo fun- 
cionario público; cuando su declaración es nece- 
saria se les dirige oficio en vez de citación. Exis- 
tiendo manuales y tratados especiales sobre los 
cónsules, creemos innecesario extendernos más so- 
bre esta materia. 

De los Ministros Diplomáticos 

7 — Cada Estado independiente tiene derecho 
de enviar ministros públicos a cualquier otro Es- 
tado independiente con el cual desea mantener re- 
laciones de paz y de amistad, porque estos minis- 
tros son los instrumentos necesarios de los nego- 
cios que los Gobiernos tienen entre sí y de la co- 
rrespondencia que están en derecho de estable- 
cer (*). 

(7) Dict. da Dip. et du Cónsul, p 196 

(8) De Cussy lugar cu 

(1) Vattel, L»b. 4 o , párrafo 57. Wheaton Elwn. du 
Droit intern. 



[141 ] 



GREGORIO PEREZ GOMAR 



Pero, recibir estos ministro» o admitirlos: ¿Es 
una obligación de cada Estado* o pueden ser re- 
chazados? Grocio opina que en general es una 
obligación recibir o admitir ministros públicos de 
otro Estado; pero que el mismo jus gentium per- 
mite rechazarlos, cuando puede alegarse alguna 
razón, ya sea sobre el objeto de la misión, sobre 
la persona enviada o sobre quien lo envía ( 2 ). 
Vattel cree ( 8 ) también que en general deben reci- 
birse los ministros, y que un Gobierno no puede, 
sin razones muy particulares, rehusarse a recibirlos 
cuando vienen de una potencia con quien hay re- 
laciones de paz, Martens, Vergé, Kluber y Whea- 
ton, expresan que no hay obligación, sino simple- 
mente conveniencia o razón política para un Es- 
tado independiente sobre la recepción de minis- 
tros de otra potencia; que así es libre para fijar las 
condiciones de su admisión y para determinar los 
derechos y prerrogativas que les acordará, que 
tiene el derecho de negarse a recibir a tal o cual 
individuo, sin la necesidad de dar cuenta de las 
razones personales o políticas que le dictan su 
rechazo. 

Nosotros creemos que así como los individuos 
tienen incuestionable derecho a hacerse oír y a 
explicarse, las naciones que son conjuntos huma- 
nos, no pueden mostrarse más egoístas que aqué- 
llos, no concebimos que pueda presentarse un caso 
en que sea perjudicial recibir a un ministro de 
una potencia amiga o aún de un enemigo, desde 

(2) LiK 2° Cap. 18 párrafo 3 números 1 y 2 
iS) Lib 4 párrafo 65 



[ 142 ] 



DERECHO DE GENTES 



que podemos tomar las precauciones necesarias pa- 
ra que no nos perjudique, pero bí pudiese existir, 
por lo mismo que sería un caso extraordinario 
debería exponerse las razones de ese caso, más 
aún, hay obligación de exponerlas aunque se re- 
fieran a la persona misma del enviado, que tiene 
la presunción de estar dotado de relevantes cua- 
lidades. En todo caso pues, es necesario destruir 
esa presunción, con las razones perentorias ya re- 
ferentes a la inoportunidad o perjuicio de la mi- 
sión, ya relativas a la personalidad del ministro. 
Respecto a las condiciones con que se quiera re- 
cibir el enviado, ellas serán permitidas no siendo 
tales que despojen a éste de todas las excepciones 
necesarias para eu independencia y buen desem- 
peño de su misión. 

Rango de los Ministros 

8 — El uso moderno de los Estados europeos» 
que constituye el derecho de gentes positivo, había 
introducido muchas distinciones entre las diversas 
clases de ministros públicos, que habían venido 
a ser la fuente de diferencias perpetuas por falta 
de una definición exacta. En el Congreso de Viena 
se adoptó una regla uniforme, por la cual los mi- 
nistros públicos están divididos en las tres clases 
siguientes. 1.° Los embajadores, legados y nuncios 
apostólicos. 2 ° Los enviados, ministros o demás 
agentes acreditados directamente cerca del Go- 
bierno. 3.° Los encargados de negocios cerca de 
los ministros de Relaciones Exteriores. En el 

[143] 



GREGORIO FERKZ GOMAR 



Congreso de Aix-la-ChapelIe, en 1818, se declaró 
después que los ministros residentes, acreditados 
cerca del Gobierno, debían formar una clase in- 
termediaria entre los ministros de segundo orden 
y encargados de negocios f 1 ). 

Según la legislación de la República el cuerpo 
diplomático, sin separarse de esta clasificación, se 
distingue esencialmente • 1.° En ministros acredi- 
tados directamente al Gobierno de la nación donde 
deban residir. 2.° Agentes acreditados cerca de sna 
ministros de Relaciones Exteriores ( s ) 

Un gobierno es completamente libre para acre- 
ditar ministros de cualquier orden, y puede acre- 
ditar uno solo cerca de dos o más gobiernos, o 
bien para ante un Congreso de diplomáticos para 
el cual baya sido invitado ( 8 ); y aunque no lo 
hubiese sido, si tiene algo que exponer, pero en 
este caao, creemos que tendrá necesidad de obte- 
ner el permiso del Gobierno en cuya ciudad se 
reúne el Congreso, así como éste tiene plena li- 
bertad para deliberar sobre su admisión o su re- 
chazo. Hacemos esta distinción por cuanto en el 
caso que un Gobierno haya permitido en su terri- 
torio la asamblea de un congreso, tácitamente con- 
siente en guardar las inmunidades de los represen- 
tantes de las potencias que van a reunirse; llegado 
el caso accidental e imprevisto de que una nación 
envíe a ese congreso, en que aún no estaba re- 

(1) Wheaton Hist de loa prog. del D. de G, 4.° Per-, 
p. 19. 

(2) Véase el decreto de 20 de Noviembre de 1846. 

(3) Bello. P 3. a , Cap. 1.°, párrafo 2 

f!44 3 



DEHECHO DE GENTES 



presentada, un ministro cualquiera, no puede ha- 
cerse extensiva, a éste, ese consentimiento tácito, 
luego es necesario que se exprese 

Carácter de los ministros diplomáticos 

9. — Algunos que establecen la distinción en- 
tre embajadores y ministros de segundo o tercer 
orden, para suponer un carácter distinto a cada 
uno, reservan al embajador solamente la facultad 
de representar a su gobierno. Pinbeiro-Ferreira (*) 
ataca victoriosamente esta distinción del carácter* 
diciendo que ella solo puede existir para el rango 
del ministro y los honores, pues todos representan, 
no a sus gobiernos, cuyos particulares intereses no 
van a gestionar, sino a sus naciones por cuyos 
derechos van a reclamar: "A pesar de las varias 
" clases de agentes, dice, la etiqueta sostiene, que 
" a pesar de representar todos a sus Gobiernos, 
"solo los embajadores poseen el carácter repre- 
" sentativo: conclusión singular y que bien podría 
M decirse, contradictoria, si se olvidase que por ca- 
" rácter representativo la etiqueta entiende hono- 
" res casi reales. Así, puesto que cada agente del 
" príncipe representa más o menos a su amo a los 
" ojos de la etiqueta; es decir, puesto que, por 
"miramientos hacia el amo y según el poder que 
" se le supone, o la afección que quiera testimo- 
" niarle, se acuerda más o menos honor a su ser- 
"vidor, no entran en esto para nada las cuali- 
" dades personales. Pero los agentes diplomáticos 

(1) Nota al párrafo 70 Lib 4° Cap 6° de VatteL 

[145 ] 

10 



GREGORIO PEREZ GOMAR 



" de una República no teniendo amo que repre- 
sentar ¿qué representan ellos? ¿Qué es el ca- 
" rácter representativo de estos embajadores 9 La 
''etiqueta no se embaraza ante estas cuestiones; 
"ella os responderé que se supone, por una fio 
" ción , por no berir el orgullo republicano, con- 
" firiendo a su agente el título de embajador, quie- 
"re dirigirse al Gobierno cerca del cual se acre- 
* dita, rogándole que le acuerde honores seme- 
" jantes a los que gozan los ministros que, bajo 
*" esta misma denominación, representan a sus 

amos; pero no es sino una ficción, porque en el 
u fondo, el carácter representativo, en lenguaje de 
" corte, no podría aplicarse sino a aquel que re~ 
"presenta la persona de su amo. 

" Pero como en lenguaje de derecho el carácter 
" representativo de un mandatario ¡no es otra cosa 
"que el poder que le es conferido para su man- 
" dato, el embajador no tiene otro que le distinga 
"del enviado; como éste a su turno, no tiene otro 
"mandato que el que se le confiere al ministro 
"residente o al encargado de negocios; todos son, 
"sin ninguna distinción, mandatarios de sus na- 
" ciones, designados por sus gobiernos para tratar 
" con los agentes que el gobierno cerca del cual 
" son acreditados, quiera, de su parte, nombrar a 
" este efecto. La importancia de los negocios con- 
fiados a estos agentes puede ser diferente; pero 
" se ve frecuentemente encargados de negocios au- 
" torizados para negociar sobre objetos de la más 
" alta importancia, mientras que ha solido enviar- 
"se embajadores para las más insignificantes mi- 
" siones. 



[ 146 ] 



DERECHO DE GENTES 



"No es pues, ni en la capacidad de los emplea- 
" dos, ni en la extensión de los poderes, que es 
M menester buscar una diferencia de carácter para 
M cada una de las clases diplomáticas, puede dife- 
" rir para cada individuo, sea de una, sea de otra 
" de esas clases, pero pertenece a todas y es el 
"mismo para cada una". 

Hemos citado en extenso la opinión de Pinhei- 
ro-Ferreira, porque determina con notable preci- 
sión el carácter igual que hace a lo esencial de 
toda misión diplomática, y demuestra que sub dis- 
tinciones sólo pueden afectar a la persona del en- 
viado en cuanto a más o menos bonores que se le 
quieran tributar y para zanjar esas vanas cuestiones 
de etiqueta* 

Así también opina Martena, pero éste agrega, 
que sin embargo de eata doctrina, es uso general 
en la práctica internacional diplomática, enviar cer- 
ca de un Estado un ministro de la clase a la cual 
pertenece aquel que este mismo Estado lia envia- 
do. Así es que el gobierno prusiano, habiendo re- 
suelto recientemente hacerse representar en Fran- 
cia por un embajador* el Gobierno francés ha ele- 
vado a su agente en Prusia al rango de ministro 
público de primera clase. u Es igualmente de uso, 
M agrega, no enviar embajadores a los Estados m- 
" f eriores y no recibirlos de ellos ( 3 )'\ Podríamos 
protestar contra esa calificación de Estados supe- 
riores e inferiores, si no fuese que, tratándose so- 
lamente de honores, es una ventaja para los pe- 
queños estados estar por el uao dispensados de las 

(2) Precia da droit niod de VEvx , párrafos 191 y 200. 



t 147] 



GREGORIO PEREZ GOMAR 



grandes erogaciones de una embajada, puerilidad 
contraria a la austeridad política de una Repúbli- 
ca, que no da en cambio de honores el despilfarro 
de sus rentas. 

La» misiones pueden ser ordinarias o extraordi- 
narias, temporales o con residencia, pero, como 
observa Pmheiro-Ferreira, estas diferencias en na- 
da alteran el carácter del ministro. 

Prerrogativas y exenciones de los ministros 

10 — Ya hemos visto, hablando de los cónsu- 
les que las inmunidades y prerrogativas de cual- 
quier agente no tienen otro objeto que asegurarle 
la independencia necesaria para el mejor desem- 
peño de esta misión, por lo tanto esas exenciones 
son relativas al carácter de e««a misión, y siendo 
este carácter más extenso en los diplomáticos que 
en los cónsules esas prerrogativas son para aque- 
llos más considerables que para éstos. 

Todas estas inmunidades las podemos acomodar 
en alguna de estas dos clases: La inviolabilidad de 
la persona del ministro y la extraterritorialidad 
de que goza. 

La extraterritorialidad, apartándonos de las fic- 
ciones chocantes que no están ya en uso, no es 
sino la concesión tácitamente acordada por la re- 
cepción de un ministro, para considerarlo subdito 
del gobierno que lo envía, empleado dependiente 
de él, sujeto sólo a sus órdenes, y con la facultad 
de desempeñailas en lo que hace a su persona, a 
sus dependientes, a su famiba, a sus archivos y al 



C148 ] 



DERECHO DE GENTES 



lugar donde reside y guarda sus papeles. Por esta 
razón se llama extraterritorialidad, esto es consi- 
deraciones del ministro como fuera del territorio, 
como eco de su gobierno, que llega por necesidad 
de comunicación hasta el Gobierno cerca del cual 
está acreditado. 

Por consiguiente, por esta inmunidad el minis- 
tro está fuera de los actos gubernativos del terri- 
tario que pisa; las leyes que se promulgan no le 
obligan, los reglamentos que ordenan su ejecución 
no le alcanzan, los juicios que pronuncian los tri- 
bunales no le ejercen coacción. Los impuestos ge- 
nerales y demás cargas que esas leyes puedan or- 
denar, no gravitan sobre él. 

Esto en tesis general, pero la inmunidad no im- 
plica la irresponsabilidad ni la impunidad; la 
extraterritorialidad nunca es un salvoconducto pa- 
ra que el ministro se burle de la justicia. 

Así pues, el ministro no está sujeto a la ley sino 
en cuanto esta ley puede trabarle el ejercicio de 
sus funciones; pero, no puede por jactancia mos- 
trarse en público infringiendo una ley, cuyo cum- 
plimiento ni le cuesta un sacrificio m le incomoda 
en el ejercicio de sus funciones, no está sujeto a 
los juicios de los tribunales pero únicamente mien- 
tras no los provoca causando deudas o cometiendo 
crímenes, no está sujeto a loa decretos del eje- 
cutivo mientras su comportamiento no bace ne- 
cesario dictar uno que le concierna; aunque en 
todos estos casos se trata de concillarse el respeto 
debido a su nación con la necesidad de hacerse 



[ 149 I 



GREGORIO PEREZ GOMAR 



justicia. Pinheiro^Ferreira i 1 ) establece que por 
la extraterritorialidad el ministro no está ente- 
ramente separado de la jurisdicción del país. No 
podemos recomendar mejor sus razones, como 
transcribiéndolas: "Si suponemos, dice, que un 
" ciudadano, teniendo derecho a presentarse como 
" parte civil contra un ministro extranjero, es im- 
" pedido de hacerlo por la ley, esta ley no es otra 
" sino una ley de expropiación por utilidad o ne- 
cesidad publica, pues para ser justa y ser ley, 
"no ha podido dictarse con otro objeto; el ciu- 
" dadano deberá pues desi9tir de sus derechos pero 
" la nación le debe un resarcimiento equivalente, 
44 Pero ningún publicista, por más persuadido que 
" esté de las inmunidades diplomáticas, no osaría 
"presentar a la nación con una obligación de pa- 
44 gar las deudas que los ministros extranjeros 
"puedan contraer en ella Pero, supongamos por 
"un momento que, no queriendo abandonar su 
" tesis, estos publicistas admiten la deducción ló- 
" gica que acabamos de sacar. ¿Qué ganarían? 
" ¡Nada! Porque el Estado obligado a indemnizar 
" al ciudadano expropiado del derecho de perse- 
" gmr a su deudor, tiene necesidad de acreditar 
46 contradictoriamente el crédito producido contra 
64 el ministro extranjero. Es menester pues, que 
" éste sea parte y que comparezca ante los jueces 
" o se haga representar por un apoderado. De 
44 aquí resulta que hay, en primer lugar, imposi* 
"hilidad de exceptuarlo de la jurisdicción civil, 

ti) Notas a los párrafos 92 a 103, Lib 4, Cap. 7.°, 
de Vattel 



[150] 



DERECHO DE GENTES 



"y en segundo lugar que el pretexto por el cual 
** se le pretendería exceptuar es completamente 
" imaginario, porque bí puede hacerse representar 
44 por un apoderado nada le impide evacuar los 
" deberes de su misión, aunque estos deberes le 
"exigiesen todo su tiempo"* 

En cuanto a la jurisdicción criminal dice, que 
un delito, motiva necesariamente lo que se llaman 
medidas preventivas, para constatarlo, para reco- 
ger el rastro vivo del crimen, y que esto sería 
imposible con la exención del ministro a la ju- 
risdicción. Que además un crimen no puede pro- 
barse sino con testigos de la localidad o con docu- 
mentos que no pueden salir de ella, y que esta 
prueba, sin la audiencia del ministro sería o bien 
inicua, o bien calculada para su impunidad* Que 
tanto en materia civil como en materia criminal 
las autoridades tienen jurisdicción sobre el mi- 
nistro, con la sola diferencia, de que en el primer 
caso los medios de ejecutar la sentencia no serán 
el embargo ordinario sino otros medios que ga- 
rantan la inviolabilidad de sus archivos, y en el 
segundo caso, la pena se dejará para su aplica- 
ción al soberano del ministro a quien se remita 
con ese objeto» 

Respecto al embargo de los bienes del ministro, 
Wickefort opina del mismo modo que Ferreira, 
siendo para pagar los alquileres de la casa, dice, 
pueden secuestrarse los muebles. Grocio ( 2 ) pro- 
pone dirigirse al soberano y que si esto no pro- 



(2) Lib. 2, Cap 18, párrafo 9 o 



C 151 ] 



GBEGORIO PEHBZ GOMAR 



duce efecto, obrar contra los bienes del ministro 
como contra cualquier otro subdito. 

De Cussy establece» que debe preferirse 

aquella coacción que no importe perturbar su mi- 
sión, limitándose a impedirle la salida del país 
sin haber satisfecho sus deudas y obligaciones, 
rehusándole sus pasaportes. Así obró el Gobierno 
francés en 1772 respecto al barón de Wreck, m> 
metro de Hesse Caseel en París. Nosotros creemos 
que este medio de hacer cumplir la sentencia o 
el de dirigirse al soberano, pidiéndole detención 
y entrega de los emolumentos que envía al mi- 
nistro, son los modos más políticos y prudentes 
de hacer cumplir las obligaciones contraidas por 
un diplomático. 

Respecto a la jurisdicción criminal, si bien no 
todos avanzan tanto como Pinheiro-Ferreira, todos 
reconocen algunos casos en que puede ejercerse 
ampliamente. Wheaton ( 4 ) reconoce las siguientes 
excepciones a eeta inmunidad: 1, J Cuando el mi- 
nistro voluntariamente se hace parte (como diji- 
mos respecto de los cónsules). 2. a Si es ciudadano 
del país a que ha sido enviado y su país no ha 
renunciado a la autoridad que tiene sobre él. 
3. a Si desempeña al mismo tiempo empleos en la 
corte en que está acreditado. 4* En caso de ofen- 
sa* que afecten la segundad del Estado en que re- 
side, de modo que si e] peligro es urgente, puede 
hasta tomarse sus papeles y ser expulsado del país 



(3) Dict. da Dip. V Penes. 

(4) Elera Inter» law. Par, 3. a Cap. L° f párrafo 15. 



[Í52] 



DEBECHO DE GENTES 



La opinión de Lord Cocfce citada por Elliot 
nos parece que deslinda el caso: "Si un embajador 
"extranjero, dijo, cometiese aquí algún crimen 
" contra jus gentium, como traición, felonía o 
" cualquier otro contra el derecho de gentes, per- 
*' dería el privilegio y dignidad de embajador co- 
" mo indigno de tan elevado destino y podría ser 
" castigado aquí como cualquier otro particular 
"extranjero, sin que hubiese de ser remitido a mu 
^soberano sino por cortesía. Pero si algo fuese 
" declarado malura prohibitum por acto del par- 
" lamento, derecho privado o costumbre de este 
" reino, que no sea malum in se 7 jure gentium ni 
" contra jus gentium, entonces debería respetár- 
" sele su inmunidad". Aquí el jus gentium y el 
malum in se se toma como derecho natural, esto 
es crímenes que en todas partes son crímenes, y 
el malum prohibitum, como delitos que sólo son 
tales en el país cuya legislación los prohibe. En 
nuestro concepto no puede hacerse una distinción 
más clara y más arreglada a justicia 

Respecto al ministro que se hace comerciante o 
industrial* estamos con la opinión de Bmker- 
shoek ( 8 ), que establece que un ministro en este 
caso, no puede gozar de inmunidades, en lo que 
se refiere a sus actos de comercio. Cita el caso de 
residente del duque de Holstein en La Haya. La 
Corte Suprema de la provincia de Holanda había 
dictado un decreto en favor de la validez del 
embargo de sus efectos por una deuda que había 

V5) Diplomatic. Code p 402 edición 1834 
(6) De foro legEtonim, Cap 14 



[ 153 ] 



GREGORIO PEKEZ GOMAR 



contraído como comerciante, exceptuándose de ese 
embargo solamente los muebles de su casa y otros 
objetos necesarios a la embajada. 

Pero para todos estos juzgamientos se ofrecen a 
loa ministros un alto Tribunal» donde puedan ocu- 
rrir con la dignidad de su carácter; las Constitu- 
ciones del Estado Oriental, de la República Ar- 
gentina y de los Estados Unidos dan esta incum- 
bencia a la alta Corte de Justicia, como vemos 
con motivo de los cónsules. 

Todas estas prerrogativas, respecto a la extrate- 
rritorialidad, están muy restringidas porque la ci- 
vilización moderna las ha hecho casi innecesa- 
rias, hoy que un particular extranjero viaja y re- 
side en cualquier parte con plena libertad. Sin 
embargo nos sorprende por lo mismo hallar la 
siguiente opinión de Grocio sobre el derecho de 
asilo ( 7 ), "Para saber ahora si un embajador, dice, 
" tiene jurisdicción sobre su familia y derecho de 
" asiló en su casa, para aquellos que busquen re- 
M fugio en ella, es una cosa que depende del per- 
"miso del Gobierno en cuyo territorio está; por- 
" que esto no es del derecho de gentes". Sin em- 
bargo este asilo se reconoce hoy por causas poli* 
ticas. La casa del ministro brasileño iue en Lisboa 
el aeilo de un gran número de personas perse- 
guidas por el Gobierno de D. Miguel. Cuando el 
asilado es un criminal debe pedirse la extradición 
al ministro y no penetrar en su casa sm su con- 
sentimiento. A más no se extiende hoy el derecho 
de asilo* 



(7) Lib. 2, Cap 18, párrafo 9, núm 2 



[154 J 



DERECHO BE GENTES 



La inviolabilidad de la persona del ministro, es 
otro principio al cual se agrupan las demás inmu- 
nidades de que no hemos hablado. Ella es la con- 
dición sme qua non de la recepción de un mi- 
nistro; o se recibe y entonces es para protegerlo 
y hacer que su persona sea inviolable, o no se reci- 
be, si es que no puede o no debe concederse esa in- 
violabilidad. Aunque la historia registra algunos 
crímenes cometidos contra ministros diplomáticos 
y sobre los cuales Martens ha escrito dos volúme- 
nes con el título de Causas célebres del derecho de 
gentes, la reprobación universal con que se ha mi- 
rado esos procedimientos y las satisfacciones que 
han tenido que dar las naciones con ese motivo, 
son consideraciones que afirman más el principio 
de la inviolabilidad ( 8 )> Esta prerrogativa empie- 
za desde el momento en que el ministro pisa el 
territorio del Gobierno cerca del cual viene acre- 
ditado, siempre que sea notorio su carácter, en 
virtud de ella toda seguridad debe garantírsele a 
él personalmente, a su familia y servidumbre, a 
su actividad oficial, a sus funciones diplomáticas, 
a eu correspondencia, a sus correos, marítimos o 
terrestres, siempre que muestren los pasaportes que 
les haya dado. A peBar del Estado de sitio y clau- 
sura de puerto, estos correos, no pueden ser dete- 
nidos, a no ser que notoriamente sean hostiles, lo 
que sería malum m se, y contra jus gentium, y 
quedarían sujetos a las reglas que hemos dado. 

Todas estas inmunidades reposan en un pacto 
tácito, entre el Gobierno que acredita al ministro 

(8) De Cussy, Dict. <La Dip ver. 6. Prerrogativas 



[155 ] 



GREGORIO PEREZ GOMAR 



y el Gobierno que lo admite, luego no ee obliga- 
torio a un tercero por cuyo territorio transite o 
tenga que transitar este ministro, en él solo tiene 
derecho a que se le acuerde la garantía que se 
acuerda a todo transeúnte; hoy. según el estado de 
civilización, no se necesita más. 

Modos de acreditar y recibir /o* ministros 

11, — El Gobierno que acredita a un ministro 
cerca de otro, lo hace por medio de un instru- 
mento autógrafo, en el cual expresa su carácter y 
recomiéndasele de entero crédito a todo lo que 
diga sobre el objeto de la misión, cuyo instru- 
mento se llama credencial f 1 ). También recibe el 
ministro pliegos particulares en los que se le de- 
tallan sus deberes sobre la misión, la conducta que 
ha de observar en ella, y todas las previsiones ne- 
cesarias para un mandatario que tal vez ee hallará 
en el caso de obrar sin poder consultar especial- 
mente sobre los accidentes que nazcan; estos do- 
cumentos son las instrucciones ( 2 ) que el ministro 
reserva para su resguardo. Cuando la misión tiene 
por objeto un tratado o convención, recibe además 
el ministro plenos poderes ( s ) para ello, es decir 
la facultad de obligar a la nación en tratado o 
convención. Los nuncios apostólicos o legados del 
Papa reciben lo que se llama las facultades, es 
decir la autorización sobre la jurisdicción espiri- 

(lj De Cuisy. V. Lcttres de créance 

(2) Idem V, Instructions. 

(3) Idem. V Fiemes Poavoirs 



[ 156 J 



DERECHO DE GENTES 



tu al que deben ejercer en el territorio donde van 
a residir. 

£1 modo de recibir a los ministros varía según el 
nao de las cortes y según el caiácter de los en- 
viados; salvo los mayores o más limitados honores» 
lo esencial es la presentación de las credenciales 
al Gobierno; en audiencia pública o privada, 
acompañándolas de un discurso en que se da una 
idea de la misión. Esta audiencia la solicita el 
ministro que debe recibirse, por medio de una nota 
a la cual se adjunta copia de las credenciales y 
del discurso que debe pronunciarse. El idioma de 
la diplomacia que antes era el latín, e% hoy el 
francés por uso general, pero no hay obligación 
de hacerlo, y puede emplearse por cada ministro 
el idioma de su país. 

Presentadas las credenciales, el Gobierno cerca 
del cual está acreditado el ministro, lo admite y 
lo declara en el goce de sus prerrogativas y exen- 
ciones por un decreto solemne. Los ministros de 
tercer orden por lo general, presentan sus cre- 
denciales, en audiencia privada al ministro de Re- 
laciones Exteriores. 

Los nuncios apostólicos, siguen las mismas re- 
glas, pero antes de todo, tienen que presentar al 
Gobierno sus facultades y conformarse con las res- 
tricciones que se les impongan, porque ninguna 
jurisdicción puede ejercerse en el país, sin espe- 
cial permiso del Soberano ( 4 ). Si el nuncio no 
se conforma con las restricciones de sus faculta- 
des, no se le admite, ni tampoco si se niega a 

(4) Auto Acordado, 2, tit 7 o , Ub 1.°, N Rec 



[ 157 ] 



GREGORIO PEREZ GOMAR 



presentarlas. Tampoco puede el nuncio delegar 
mus facultades sin conocimiento del Gobierno y 
nueva presentación. 

Los secretarios de los ministros son presentado» 
en la misma audiencia por éstos, y desde entonce» 
participan* en una escala inferior, de la* prerro- 
gativas diplomáticas (*)♦ 

Casos en que cesa el Ministro y modos de retirarse 

12 — Del mismo modo que un Gobierno es 
completamente libre para acreditar un ministro 
cerca de otro, lo es para retirarlo en cualquier 
tiempo, aun pendiente su misión; este retiro no 
puede interpretarse como una ofensa, porque esto 
sería erigirse en juez de las intenciones y de los 
motivos secretos del Gobierno que lo había acre- 
ditado. Establecemos este principio contra la opi- 
nión de Bello i 1 ) y otros que opinan que, cuando 
en la nación donde residía el ministro sobrevie- 
nen cambios en la forma de su gobierno, en la 
dinastía o en su constitución, el retiro del minis- 
tro se consideraría ofensivo y podría interpretarse 
como un desconocimiento del nuevo orden de co- 
sas establecido o del nuevo gobierno; lo que bas- 
taría para justificar un rompimiento. 

Sorprende en verdad cómo un autor del mérito 
de Bello, consigna con tanta ligereza un caso jus- 
to de rompimiento, en lo que no puede ser sino 
una cabilosidad o un celo exagerado , contra el 

(51 Bello Parte 3 a , Cap I o , párrafo 6 o 
(1) P 3* Cap I o , párrafos 2 y 5 



í 158 ] 



DERECHO DE GENTES 



ejercicio de un derecho que emana de la indepen- 
dencia de toda nación. 

Si el retiro del ministro coincide con el cambio 
en la situación del país en que residía, solo por 
una inducción y por una inducción audaz, puede 
decirse que ese acto es una ofenea o un descono- 
cimiento del Gobierno nuevo que ese país se ha 
dado; la reclamación de tal ofensa sólo podría 
basarse en esa inducción, pues no hay otras prue- 
bas en que basarla, y esa inducción se desvane- 
cería con la simple negativa por parte de la na- 
ción contra quien se hace* Además ésta usa de un 
derecho suyo y el que usa de su derecho no daña 
ni ofende, m está obligado a dar cuenta de su 
conducta. Si una nación estuviese obligada a man- 
tener sus ministros y sus relaciones antiguas, con 
un nuevo gobierno que no le ofrece las garantías 
de cumplimiento que le ofrecía el antiguo, con 
quien inició la negociación, no podría cumplir 
su deber resguardando los intereses de sus na- 
cionales, y si ese nuevo gobierno es inmoral, aunque 
no le es dado ofenderlo, ni desconocerlo, le es 
dado abstenerse de conservar relaciones con SL 
Según Bello, este gobierno tendría justicia para ir 
a un rompimiento, y la injusticia estaría de parte 
de la nación que no quiso pactar con el crimen! 
El mantener los ministros, no es sino un deber de 
cortesía y buena vecindad y queda fiado a la con- 
ciencia de la nación; que ésta tenga pues, el de- 
recho al menos, de suspender sus negociaciones 
con los Gobiernos inmorales, sin que estos tengan 
un motivo para pedirles cuenta de su conducta 
Tal es el principio justo. 



[ 159 ] 



GREtjrORIO PEREZ GOMAR 



El retiro del ministra se verifica por medio del 
documento que se llama carta de retiro (lettre de 
rappel) la cual se entrega por el ministro al Go- 
bierno, con las mismas formalidades que las cre- 
denciales Algunas veces, y esto sucede cuando un 
solo ministro está acreditado cerca de varias cortea 
o repúblicas, el expresado cumple con enviar tes- 
timonio, desde su residencia, a los distintos go- 
biernos con quienes comunicaba, disculpándose 
por no hacer personalmente su despedida. Cuando 
el ministro se ha comportado dignamente, se le 
dan recredenciales, que son letras de recomenda- 
ción para en gobierno; suelen darles también pre- 
sentes o cruces honoríficas; algunos gobiernos 
prohiben a sus agentes recibirlas, como los Esta- 
dos Unidos, y según nuestra Constitución, no pu- 
diendo ningún ciudadano admitir distinciones o 
títulos de otro Gobierno sin permiso de la Asam- 
blea ( 2 ), el agente de la República no debe admi- 
tir nada que eea una distinción. 

Además el ministro puede creer que debe re- 
tirarse por alguna ofensa que se le haya hecho a 
él o a su nación, en este caso se limita a pedir 
sus pasaportes; o bien puede ser despedido por su 
mal comportamiento y entonces con la conmina- 
ción que se le dirige se le entregan también eus 
pasaportes* Si el Gobierno que acreditó al minis- 
tro o aquel cerca del cual lo estaba, siendo mo- 
narcas, mueren o abdican o son destronados, es de 
práctica revalidar las credenciales aunque las ne- 



(2) Art 12, párrafo 4.° 



L 160 1 



DERECHO DE GENTES 



gociaciones mientras tanto, se continúen sub spe 
rati ( s ). 

En caso de muerte del ministro, el secretario 
debe hacer inventario de su archivo, sellando bus 
papeles, comunicarlo a su gobierno y ordenar el 
duelo, con participación de las autoridades supe- 
riores del país, que están en el deber de auxiliarlo 
para solemnizar las exequias, y de permitir que 
la familia siga en el goce de las inmunidades por 
el tiempo necesario para trasladarse a eu patria* 
El uso a este respecto varía también según las 
cortes o repúblicas. 

Deberes de los Ministros 

13. — El primer deber de un ministro es cum- 
plir, del modo más estricto que le sea posible, 
con las obligaciones que su gobierno le detalla en 
las instrucciones, porque no siendo sino un man- 
datario, se expondría a una triste desaprobación 
si excediese sus facultades y sería tenido por un 
indiscreto y mal servidor. Debe procurar conocer 
el modo de pensar del Gobierno con quien va a 
tratar y del cuerpo diplomático residente (*■), por- 
que es con estos datos que puede aventurar o 
restringir su mandato para no sufrir un desaire. 
Al efecto las visitas, aunque de etiqueta, como tie- 
nen que ser, pueden servirle de algo, y también 
los banquetes que de, lo más acertado es estudiar 

(3) Bello, P. 3 a , Cap. I o , párrafo 7* 
(1) Bello P. 3* Cap. 1.° 

[161] 

11 



GREGORIO PEREZ GOMAR 



la opinión en la prensa, cuyos órgano» oficiales y 
de oposición le suministrarán datos. 

En bus conferencias debe ser circunspecto y res- 
petuoso, pero mucho más en sus notas y escritos, 
que serían una prueba permanente contra su de- 
sacierto. 

El eetilo diplomático es el estilo sencillo y culto; 
no cuadran en él las figuras que no sean nece- 
sarias para la claridad* Sus argumentos deben ser 
razones de justicia, principios del jus gentium y 
referencias históricas, todo presentado con aliño 
pero sin afectación, sin acrimonia aunque se re- 
quiera la energía. 

Cuando sea necesario producir argumentos que 
puedan ofender a los agentes de otras potencias, 
no se estampan en el papel, se pide una audiencia 
al final de la nota para ampliar las razones, otro 
tanto se hace cuando debe solicitarse algo que 
pueda comprometer a la nación. 

Sería muy largo detallar los deberes de los mi* 
mstros, y además una tarea inútil desde que exis- 
ten obras especiales sobre la materia. La pruden- 
cia, el tacto y la perspicacia del ministro le deta- 
llarán su conducta según los casos ocurrentes ( 2 )„ 

Objeto y distinción de las negociaciones 

14 — Toda negociación es encaminada a un 
fin de utilidad recíproca entre las naciones que 
la inician, esta reciprocidad es esencial para que 
el jus gentium la acoja a sus principios invaria- 

(2) Elhot Diplomauc Code. 1834. 



[162 3 



DERECHO DE GENTES 



bles y la proteja con su sanción, desde su causa 
hasta el más remoto de sus efectos. Si una ne- 
gociación ee inicia con la sola mira de favorecer 
a una parte y por lo tanto de perjudicar a la 
otra, será un hecho que se caracterizaría de un 
modo distinto, o que causaría lo que ante el dere- 
cho civil se llama una nulidad; ante el jus gen- 
tium no formaría un titulo internacional aun- 
que es verdad, que entre las naciones sería muy 
difícil notonar la falta de reciprocidad en una 
negociación, porgue existiendo en ellas tantos y 
tan complicados intereses, puede en apariencia ha- 
ber falta de reciprocidad y existir ésta en la que 
más inicua se crea ( 2 ). Tal es el principio justo; 
tal es la dificultad de bu aplicación, expresando 
nosotros una y otra cosa con igual franqueza, no 
hay el temor de que se crea que establecemos una 
máxima utopista, ni que sacrificamos el principio 
a la dificultad práctica. 

Los objetos de toda negociación pueden clasi- 
ficarse de tres modos 1.° Como las naciones reco- 
nocen entre si los deberes morales, que por ser 
simplemente deberes de conciencia no pueden exi- 
girse con coacción, puede ser para ellos de utilidad 
recíproca, elevar esos simples deberes a la catego- 
ría de obhgaciones por medio de la estipulación 
y del compromiso; desde entonces lo que eTa un 
deber de conciencia, de civilidad o de buena ve- 
cindad es una obligación que se puede exigir. 
2,° Como las mismas obligaciones o prestaciones 

U) Vattel Lib 2, Cap 22, párrafo 160 
{%) Idem, Idem, párrafo 58. 



[ 163 3 



ORKGOBIO PEREZ GOJWAB 



necesarias que por el jut gentiurn deben las na- 
ciones cumplirse, se suelen presentar de un modo 
vago e indeterminado, sobre todo, respecto al mo- 
do de cumplirlas, puede ser de utilidad recíproca 
para ellas, especificarlas, reglamentarlas o esta- 
blecer los mejores medios de hacerlas efectivas 
por el compromiso. 3.° Por último, puede conve- 
nir a dos o más naciones obligarse por la estipu- 
lación a cosas que, ni por el deber moral m por 
el precepto del derecho, estaban antes obligadas» 

Además desde Grocio hasta nuestros días viene 
haciéndose la distinción entre tratados y convjenr 
ciones o acuerdo*, como resultados de una nego- 
ciación. "Para conocer la diferencia, dice aquel (*), 
" que existe entre los tratados y los acuerdos, basta 
" consultar a Tito Livio (Lib. 2) que juiciosamen- 
te dice que loe tratados solemnes son compro* 
" misos que se hacen por orden del Soberano j 
" en virtud de los cuales por consecuencia todo 
" el pueblo se atrae la venganza de los Dioses 
"si no se observa, etc. Se llaman acuerdos pú- 
" Micos los que se hacen sin orden expresa del 
"soberano, pero en que los que los hacen pro- 
" meten algo que se refiere a él, etc."» 

El uso moderno ha establecido otra diferencia 
entre los tratados y convenciones, no consideran- 
do a los que Grocio llama acuerdos entre los com- 
promisos internacionales a lo menos, mientras no 
reciban una amplia ratificación del Gobierno, co- 
mo lo veremos después. Hoy se llama tratado a 
todo compromiso estable o permanente, a todo 

(3) Lib 2, Cap. 15, párrafo 3, númu I o , 



[164 ] 



DERECHO DE GENTES 



pacto que determina una serie de hechos por Tin 
término cualquiera, y convención a todo compro- 
miso transitorio, que solo demarca un hecho que 
es su cumplimiento y su término a la vez 

Hecha la distinción como la hace Grocio es 
esencial, porque la doctrina en uno y otro caso es 
distinta; hecha como los autores modernos carece 
de oh jeto, porque tan obligatorio es el tratado 
como la convención en ese sentido en que solo se 
diferencian por la materia o la duración del pac- 
to; así es que hoy es casi admitida la sinonimia 
entre tratado y convención, dándose el nombre de 
esponsión ( 5 ) a esos acuerdos hechos por potes- 
tades subalternas de que habla Grocio. 

Así pues, la única división de materia que te- 
nemos que hacer es la de Iob Tratados y Conven- 
ciones y de las esponsiones o promesas. 

De los tratados en general 

15. — Los tratados, como loa contratos de los 
particulares se perfeccionan por el consentimiento, 
pero: ¿Son aplicables a aquéllos loa mismos prin- 
cipios que rigen a éstos? "Aunque los principios 
* generales que los rigen, dice Ortolan sean 
" los mismos, loa Estados, grandes aglomeraciones 

(4) Marlene - T 1, párrafo 58 

Wheaton - Elementa da Droit mtern De Cusay, Dict 
da Diplomat V Convention et traite 

(5) Wheaton Elementa, etc., t 1, párrafo 228 Rluber 
Droit de gens moderne de l'Eur^ párrafo 142. Bello, P. 1. a , 
Cap. 9, párrafo 4 o . 

(1) Regles Internationale* et Diploman que 8 de la mer 
t. 1, p 89. 

[165] 



i 



GREGORIO PEREZ GOMAR 



" colectivas, difieren demasiado de loa particulares, 
" simples individuos en su naturaleza, en su modo 
" de resolución y de actividad, en sus intereses y 
u en las cosas que forman el objeto de esos inte- 
"Teses, para que pueda sacarse de esas reglas ge- 
M nerales las mismas consecuencias de detalle y de 
" aplicación, tanto respecto a unas como de otra 
" de esas convenciones. Así, aunque sea verdad 
" que tanto las convenciones internacionales como 
" las particulares, no son valederas sino en cuanto 
64 ha habido verdadero consentimiento: lo que 
"concierne a la violencia, los manejos fraudulen* 
" tos o los errores sustanciales capaces de viciar 
" el consentimiento, toma, respecto a las naciones 
ft un carácter separado, y merece en la práctica 
"una determinación particular, apropiada a la na- 
** turaleza de las naciones, a su manera de querer 
"y de obrar* Lo mismo es respecto a lo que con- 
" cierne a la capacidad y los poderes de las per- 
" sonas que estipulan ; la manera de hacerse re- 
" presentar en esas estipulaciones, las cosas o los 
"actos que pueden o no pueden ser objeto de 
"ellas; las causas lícitas o ilícitas susceptibles de 
" presentarse en las mismas ; en fin las formas evi- 
" gidas para que loe acuerdos sean considerados 
" acabados y sancionados. Hay inevitablemente, 
"sobre todos estos puntos, respecto a las conven- 
" clones internacionales, diferencias notables que 
" deben tenerse presentes en la aplicación". 

Igual distinción hace también Pinheiro-Ferrei- 
ra ( 2 ). Para nosotros, el principio de justicia en 

(2) Nota sobre los párrafos 152 y siguientes, Cap. 12, 
Lib. 2 de Vattel. 



C 166 ] 



DEHECHO DE GENTES 



los tratados y en los contratos, es el mismo, pero 
no dejamos de reconocer, con estos autores, que 
siendo distintos los sujetos alguna distinción debe 
haber en los medios. 

Definición de los tratados y convenciones 

16. — Los tratados y convenciones, según lo ex- 
puesto, son negociaciones internacionales que tie- 
nen por objeto obligar o desobligai de un modo 
especial a las naciones, que las llevan a cabo, por 
medio de sus autoridades competentes o de sus 
agentes caracterizados. Decimos que son negocia- 
ciones para significar que la materia del tratado 
debe ser estudiada, discutida y arreglada con ple- 
na libertad, libre consentimiento y utilidad recí- 
proca; si el tratado no Pe negocia, si es impuesto, 
o aceptado sin conocimiento de causa, no es obli- 
gatorio ni puede ser considerado ni aún como una 
convención. Su objeto es obligar o desobligar a 
las naciones, porque si bien puede haber caso^ 
en que sea de utilidad recíproca consignar una 
obligación especial, puede haber otros en que Bea 
necesario derogar esa misma obligación especial, 
o por situaciones especiales en que se hallen dos 
naciones, convenir en no exigirse alguna de las 
mismas obligaciones del jus gentium; esto no 
quiere decir que se puede pactar la abolición del 
derecho y que las naciones queden completamente 
desobligadas, sino que aquellas obligaciones que 
dependen de un derecho renunciable, pueden de- 
saparecer por la renuncia de este derecho* Deci- 

1 167 ] 



GREGORIO FEREZ GOMAR 



mes también que se llevan a cabo por las autori- 
dades competentes o por medio de los agentes au- 
torizados, porque aunque en general intervienen 
estos, no es esencial y pueden los gobiernos direc- 
tamente concluirlos» como se inició y concluyó el 
tratado celebrado en Parí» el 26 de setiembre de 
1815, formando parte Rusia, Prusia y Austria, lla- 
mado Santa Alianza, Aunque Inglaterra rehusó 
prestarle su adhesión, por no haber intervenido 
un ministro público, que ella creía esencial, se 
mira en general como un pacto válido; los minis- 
tros no son sino los medianeros de sus gobiernos, 
luego no son esenciales. Lo esencial es que el Go- 
bierno esté representado completamente según la 
constitución de cada país; donde el Gobierno o» 
el monarca por si solo basta que concurra él, don- 
de el Gobierno, como en Gran Bretaña y demás 
pueblos constitucionales, no es solo el Monarca o 
el encargado del Ejecutivo, es claro que tendrá 
que concurrir el ministro o ministros necesario i, 
pero no ya como agentes diplomáticos, sino como 
elementos del mismo Gobierno. Para justificar 
nuestra definición diremos que la de Grocio no es 
una definición, porque se limita a decir que los 
tratados son convenciones ( : ); pero las conven- 
ciones son tratados, luego se quiere definir con lo 
mismo qué debe definirse. Martens ( 2 ) define los 
tratados como las convenciones que se hacen de 
nación a nación por intermedio de sus agentes di- 
plomáticos. Esta definición además de adolecer del 

(1) Lib. 2, Cap 15, párrafo 3. 

(2) Preda da Droií íntern., t 1, párrafo 47* 



[íes 3 



DERECHO DE GENTES 



vicio de la de Grocio, le agrega una condición 
falsa porque no es esencial que intervengan minis- 
tros diplomáticos. Bello ( a ) dice que el tratado 
es un contrato entre naciones, lo que no es cier- 
to, porque los tratados están sometidos a prin- 
cipios especiales. Además, entre individuos se con- 
trata, esto es, cada uno trata de lo suyo y por lo 
tanto, hay una esfera de acción que se extiende 
hasta la propiedad. Entre las naciones se trata, esto 
es, se establecen principios, reglas, se reconocen de- 
rechos, todo con el primordial objeto de asegurar 
entre ellas los preceptos del jus gentium, o de- 
clararse no comprendidas en algunos de esos pre- 
ceptos, por razones de situación especial. 

Quienes pueden iniciar y concluir tratados 

17. — En este párrafo tenemos que responder, 
en lo posible, a estas dos cuestiones. 1. a ¿Cuáles 
son los Estados que pueden tratar? 2. a ¿Cuál es 
en ellos el órgano caracterizado para iniciar y 
concluir los tratados? Habiendo en la Primera 
Parte caracterizado cual era el sujeto de las rela- 
ciones internacionales, la primera contestación 
quedaría hecha con la simple referencia a esa par- 
te de nuestro libro, si el uso de las naciones, 
no trajese ya a la validez del derecho ciertas rela- 
ciones que aunque no son del orden político, no 
pueden ser excluidas del orden internacional. 

Un tratado público no puede ser celebrado sino 



(3) P I a , Cap. 9, párrafo 1.°. 



GREGORIO PEREZ OrOUAR 



a nombre de una nación que es en si mi* mu un 
sujeto del derecho internacional, una personalidad 
completa, porque el poder de negociar y de con- 
tratar de nación a nación, de potencia a potencia 
es uno de los derechos esenciales de la indepen- 
dencia. Solo puede tratar, en el sentido político, 
un Estado libre, que conserva el ejercicio de aus 
relaciones exteriores, sin restricción alguna í 1 ) ; 
en este caso se halla pues aún el Estado que tenga 
compromisos o pactos con otro que restrinja más 
o menos sus facultades, con tal que no hayan ab- 
sorbido ésta, lo que los autores llaman Estados 
semi-soberanos (misouverains) ( 2 ). Pero un tratado 
público, es solamente una convención en que se 
establecen reglas y preceptos de orden polílico, 
que afectan tan solo lo que en la Primera Parte 
párrafo 1.° llamamos Estado. Aunque la sociedad 
ge refiere a relaciones internas, el progreso de la 
comunicación de los pueblos, ha hecho nacer hoy 
otro orden internacional, respecto a los municipios 
de dos o má9 Estados, y practicable por lo tanto 
tratados de un orden municipal o social. Los Can- 
tones Suizos, como los Estados de la Confederación 
Germánica, poseyeron hasta 1848, la facultad de 
celebrar tratados de orden político, pues unos y 
otros conservaban la facultad de dirigir sus rela- 
ciones, a pesar de la confederación a que estaban 



UJ Kluber Droit de gene moderno de l'Europe, pá- 
rrafo 14L 

(2) Martens Precis da droit de gen* jnod de FEar., 
t 1.°, párrafo 119. 



[170 J 



DERECHO DES GENTES 



ligados» Pero por lo» artículos 9 y 10 de la Cons- 
titución de 12 de setiembre de 1848, se restringió 
esa facultad de los Cantones Suizo», dejándoles tan 
solo la necesaria facultad para comunicar direc- 
tamente con las autoridades inferiores y los em- 
pleados de un Estado extranjero* para concluir 
tratados relativos a la economía política, a las re- 
laciones de vecindad y de policía. 

Por el art* 107 de la Constitución de las Provin- 
cias de la Confederación Argentina, éstas pueden 
celebrar tratados parciales para fines de adminis- 
tración de justicia, de intereses económicos y tra- 
bajos de utilidad común, pero con conocimiento 
del Congreso Federal, los tratados políticos compe- 
ten solamente al Gobierno déla Confederación ( 8 ). 
Según la Constitución de los Estados Unidos ( 4 ) t 
los Estados no tienen esta facultad, tino en cuanto 
a su división o anexión, pero también con el con- 
sentimiento del Congreso; los tratados políticos 
competen solo al Gobierno Federal ( 5 ). Esos tra- 
tados, que llamamos de segundo orden, son regi- 
dos, en cuanto a bu iniciación, por los mismos 
principios, puesto que la única diferencia está en 
las personalidades que los concluyen. Los prime- 
ros, es decir, los tratados políticos son obra de 
la personalidad del estado; los seguudos, son obra 
de la sociedad o del Estado que por sí solo no es 
un sujeto de las relaciones internacionales. El de- 



(3) Art, 86, inciio 14 de la Constitución. 

(4) Art. IV, Sección 2 * párrafo 2,° 

(5) Art, 2.°, Sección 2 » párrafo 2 ° 



[171] 



GREGORIO PEREZ GOMAR 



«arrollo de estas comunicaciones al parecer im- 
portante ya, puesto que ocupa la atención de Jas 
Constituciones, tal vez haga nacer otra sene de 
principios especíales que podrán llamarse derecho 
intcrmumcipal. 

Ahora respecto al órgano caracterizado para 
iniciar y concluir los tratados, nos será fácil res- 
ponder sobre lo que debiera ser, pero muy difícil 
sobre lo que es. En efecto, eería bien extraño, co- 
mo dice Berriat*Saint-Prix que el poder eje- 
cutivo, incapaz de gravar a un ciudadano con obli- 
gaciones cuyo fundamento no se estableciese en 
una ley, pudiese con todo, por su sola autoridad, 
obligar a despojar a toda la nación! Esto es lo 
que debiera ser, y lo que es en casi todos los 
pueblos constitucionales. En la negociación de un 
tratado hay lo que se llama su iniciación y su con- 
clusión, cuyo análisis liaremos en el párrafo si- 
guiente; por lo general la iniciación corresponde 
al Ejecutivo, con anuencia del legislador; según 
nuestra Constitución (art. 81) del Senado, pero siti 
conclusión (art. 17, párrafo 7°) corresponde a la 
Asamblea General que es el poder legislador. 

Pero en los Gobiernos absolutos, el órgano de 
todas las relaciones es el autócrata y por lo tanto, 
sólo él inicia y concluye los tratados. 

Iniciación y conclusión de los tratados 

18. — Los tratados se inician, atendiendo en 
primer lugar, quién es el órgano facultado para 

(6) Théone dn droit conatitaüonnel fraDgtis, pig 488. 



C 172 3 



DERECHO DE GENTES 



ello por la constitución política de cada país, o 
bieu por la constitución social de cada provincia, 
ei fuese un tratado de segundo orden» En segundo 
lugar, atendiendo, ai se inicia por ministros diplo- 
máticos, a la plenitud de sus poderes, a cuyo efec- 
to deben exhibirse recíprocamente ; obligación per- 
fecta cuya omisión anularía el tratado, a no ser que 
una amplia ratificación le subsiguiese; pero como 
esto es eventual, obraría mal el diplomático que 
se comprometiese en una negociación de esta clase, 
sin estar cerciorado de que su colega estaba mu- 
nido de plenos poderes, o sin cerciorarlo a él, de 
que está autorizado del mismo modo (*)* En tercer 
lugar, atendiendo cada ministro, a las instruccio- 
nes que le haya dado su gobierno; siendo ellas 
reservadas no hay obligación de exhibirlas, y cuan- 
do un ministro se niega a algo invocando sus 
instrucciones, no tiene obligación de detallarlas y 
si, tiene derecho a ser creído, puesto que la res- 
ponsabilidad en este caso, la asume para ante su 
Gobierno que se las ha dado ( 2 ). En cuarto lugar 
procurando que las conferencias tenidas para ce- 
lebrar el tratado, se consignen cada una en forma 
de acta (compte-rendue ou procés verbal des con- 
ferences) cuyas actas se llaman, por moderna de- 
nominación que data del Congreso de Viena ( s ) 
en 1815, protocolos de la negociación, y que son 
públicos, pudiendo cada parte disponer de ellos o 



(1) Bello, P. 3» C*p. 1°, párrafo 5 o . 

(2) Wheaton Elementa da dron wternaUonil, t L, 
párrafo 9, pág. 197 

(3) De tusfiy. Dict du Dip, V Protocolo. 



C173 ] 



GREGORIO PEREZ CrOMAR 



de testimonio de ellos. Por último, consignando, 
bajo invocación sagrada, lo que empieza a no ser 
ya de uso, artículo por artículo, ton método y 
claridad, los principios convenidos; lo que forma 
la redacción del tratado que enviará a su Gobierno 
cada ministro, adjuntando además todos los pro- 
tocolos, debidamente autorizados. 

A pesar de que con estos actos queda formulado 
el tratado, no hay sino su iniciación; esa obra de 
los diplomáticos, o de los Encargados del Ejecutivo 
que directamente hayan intervenido, no produce 
aún obligaciones, falta lo que se llama concluir, 
acabar el tratado. 

Para esto es necesario: 1.° La discusión del tra- 
tado por el Cuerpo Legislativo o poder autorizado 
para ello según la Constitución de cada pueblo. 
2.° La ratificación o sanción del tratado. 3.° El 
canje de las ratificaciones. 

En el primer caso, prescindiendo de la validez 
de la iniciación, se entra a apreciar la conveniencia 
o no conveniencia del tratado, y por lo tanto puede 
no ser admitido, puede ser rechazado, con tal que 
ese rechazo se funde en sólidas razones. Si anti- 
guamente pudo ser para Bynkershoek ( 4 ) una 
cuestión si el Soberano estaba o no obligado a 
aceptar la iniciación del tratado, si para resolverla 
creyó entrar a distinguir si hubo o no violación 
de las instrucciones, y si de esta distinción dedujo 
una obligación imperfecta de ratificar lo hecho 
con arreglo a esas instrucciones, hoy la división 
de poderes, su independencia, sus atribuciones ha- 

(4) Questiones juris pnblíci. cap VII 

[174] 



DERECHO DE GENTES 



cen la cuestión más curiosa que útil. En efecto, 
ei el Ejecutivo no puede sino iniciar el tratado, 
no obliga con él; y ei el Legislativo tiene la fa- 
cultad de discutirlo, tiene la de prescindir de la 
iniciación y considerarlo con plena independencia, 
como un acto que puede modificar bus intereses y 
perjudicar a la Nación; el segundo caso, resulta 
como consecuencia del primero, no hay obligación 
de ratificar un tratado injusto o perjudicial y que 
nadie, sino el poder que debe ratificarlo, puede 
ser juez de esa injusticia o de esos perjuicios. La 
práctica es señalar un término, dentro del cual 
debe hacerse la ratificación, so pena de quedar 
nulo el tratado. 

Por eso dice Pinheiro-Ferreira ( 5 ) : "Los poderes 
" del ministro diplomático, aunque sea embajador, 
"no lo autorizan a concluir nada de valedero. 
"Reservándose los Gobiernos el derecho de rati- 
"/ícar o de no ratificar aquello que sus agentes 
"hayan convenido, quitan a este mandato el ca- 
rácter de poder y aún más el de pleno poder* 9 . 

Sin embargo, esta opinión es muy exagerada 
porque el pleno poder es solo para la iniciación y 
como esta iniciación es la base, ya que no el tra- 
tado, se necesita un documento de facultades ple- 
nas, que al mismo tiempo que autorice lo bastante 
al agente, le demarque el límite de esas faculta- 
des, en lo que ellas pueden ser ostensibles y pú- 
blicas. El tercer caso, que es el canje de las rati- 
ficaciones, cuyo modo de hacerse y lugar donde 

(5) N*la al párrafo 77, Ub 4, Cap 6° de VattcL 



[ 175 ] 



GREGORIO PBRE3Z GOMAR 



deba hacerse, es objeto de una estipulación par* 
ticular. 

Este es el acto que concluye propiamente el 
tratado, porque en general, es desde el día del 
canje de las ratificaciones que el tratado produce 
su efecto y es obligatorio ( 6 ). Pero nada impido 
que voluntariamente los contratantes, den m 
efecto retroactivo al tratado, si su naturaleza lo 
admite sin injusticia; pero en general, siendo el 
canje de las ratificaciones, el medio de que cada 
parte conozca eias ratificaciones, la notificación 
legal de ellas, es justo que recién desde entonces 
tengan efecto las estipulaciones del tratado. 

Diferentes clases de Tratados 

19. — Empezaremos por rechazar la división 
de tratados iguales y desiguales que viene hacién- 
dose desde Grocio hasta nuestros días (*) f 
porque como dice muy bien Pinheiro-Ferreira: 
"Una convención desigual es un contrasentido ju- 
rídico, porque no sería sino una convención 
" leonina. Aquí como en cualquier otro pasaje, la 
"igualdad de que se habla puede ser absoluta o 
** relativa: la igualdad absoluta es, según lo con- 
" fieaa el sentido común, un absurdo. Ño quedaría 
" pues, otro sentido a la frase, que aquel que su- 
" pusiese posibles tratados en que la igualdad re- 
" lativa de las ventajas debidas a cada una de las 

(6) Do Cneey. Dict dis Dipl. V. Ratificación 

(1) Lib. 2, Cap, V. párrafos 6 y 7 

(2) Marlens, Vergé, Hautefcmlle De* droits et dovoir» 
dea neutro. 



£176] 



DERECHO DE GENTES 



w partes contratantes no fuese observada y que sin 
"embargo debiese mirarse como valederos; aser- 
" ción de una notoria falsedad ; porque la fuerza 
" sola de un lado* o la demencia del otro, pueden 
"dar existencia a semejante convención; y por lo 
"tanto uno se pregunta, cómo ha podido Vattel 
"colocar, entre los tratados lícitos y valederos. 
" aquellos que no pueden ser sino el resultado de 
" la fuerza o de la astucia ( 3 )*\ En efecto, seme- 
jantes actos no serán un tratado, o están fuera del 
jus gentium o si caen bajo él, tiene que caer como 
contravención a sus principios. Por eso hemos di- 
cho antes que toda negociación presupone recipro- 
cidad de intereses y de utilidades* 

Otra división que se hace de los tratados ee en 
temporales y perpetuos; los primeros son aquellos 
en que se demarca un término para su vigencia, 
al fin del cual caducan las obligaciones, y los 
segundos aquellos en que no se demarca térmi- 
no ( 4 ). La práctica es marcar siempre un térmi- 
no; si no se demarca, la palabra perpetuo no se 
toma en su sentido estricto, por eso algunos pre- 
fieren la palabra indeterminado En efecto, el tra- 
tado no es tal sino mientras existe o puede existir 
la reciprocidad de intenciones o de utilidades; 
pero como en la naturaleza nada hay inmutable, 
resulta que un tratado no puede ser jamás perpe- 
tuo; la situación misma de los pueblos cambia; 
aunque una generación es sucesora de las genera- 

13) Notas sobre los párrafo» 172 y 183, Lib 2, Cap 12 
de Vattel 

(4) Vattel, LU> 2, Cap 12, párrafo 187 



12 



[ 177] 



GREGORIO PEREZ GOMAR 



ciones pasadas, tinas no pueden gravar a las otras 
con restricciones que tienen el carácter de una 
época y que no consultan por lo tonto las necesi- 
dades de las épocas futuras. "Así, dice Prnheiio- 
" Ferreira todo lo que se puede razonable- 

** mente pretender, cuando 6e exige la observación 
" de un tratado perpetuo, se reduce a que, no ha- 
" hiendo las partes contratantes fijado ningún tér- 
14 mino, aquella que en adelante quiera rescindirlo, 
"es obligada a advertirlo a la otra parte, y aún 
" a acordarle las indemnizaciones de los perjui- 
" cios que pueda experimentar por esta rescisión". 

Sobre todo, hay ciertos derechos esenciales, pio- 
pios de la personalidad de las naciones, que ja- 
más pueden entenderse que se comprometen en la 
perpetuidad de un tratado; puede bien suceder 
que la libertad y la independencia, u otra nece- 
sidad esencial, imprevista al celebrar el tratado, 
exijan después que se rompan esos vínculos (*). 
Ya hemos probado que los tratados no se rigen 
estrictamente por la legislación de los contratos; 
y si entre los particulares es difícil que hayan 
compromisos perpetuos, menos puede haberlos en- 
tre las naciones, que sobre ellas, reconocen deberes 
y obligaciones de un orden superior; pues, no 
debemos confundir los tratados con los efectos de 
los mismos, de cuya materia nos ocuparemos en 
adelante. 



<5) Nota a los párrafos 187 y 188, Lib 5, Cap. 12 
de Vattel. 

(6) Vattel Lib. 2, Cap. 12, párraío 170. 



[ 178 ] 



DERECHO DE GENTES 



El sistema monárquico, que ha creado sobre los 
intereses de las naciones, otros intereses de di- 
nastía, ha dado origen a relaciones puramente di- 
násticas que se han cofundido con las internacio- 
nales, merced a esa confusión inicua que operó 
la doctrina de loa Reyes, reasumida en la célebre 
írase el "Estado soy yo". De aquí tratados inicia- 
dos para los intereses de la nación y tratados li- 
mitados solamente a los intereses dinásticos, o dic- 
tatoriales que vienen a ser del mismo orden* del 
todo personal a Iob gobiernos. Es en esta distin- 
ción que se basa, por algunos autores ( 7 ), la di- 
visión de los tratados en reales y personales, lla- 
mando reales a todos los que se refieren a la 
nación y personales sólo a los que se refieren a la 
persona del Gobierno. Pero ante el ]us gentium 
tales tratados si son inofensivos, no son sino pactos 
particulares y si son ofensivos a los derechos de 
los pueblos, como para imponerles un soberano o 
la perpetuidad de un gobierno cualquiera, son un 
atentado a los principios internacionales; y lo que 
es un atentado no sirve de base a una clasificación 
de tratados lícitos; "Los monarcas, dice Pinheiro- 
44 Ferreira, por el hecho de concluir convenciones, 
44 pueden obrar en sus intereses particulares, como 
44 podría hacerlo en semejante caso, cualquier otra 
44 persona ; o bien pueden obrar en c 1 interés de la 
4 " nación. En el primer caso es un contrato par- 
ticular, pero no un tratado personal. En el se- 
44 gundo caso es una convención internacional y el 

(7) Vattel. Lib, 2, Cap. 12, párrafo 163. Bello. P, I a , 
Cap 8, párrafo 2. 



[ 179 J 



GREGORIO PEREZ GOMAR 



"epíteto personal no tendría ninguna aplicación; 
M PORQUE EL INTERES DE LA PERSONA 1>ESAPAKE- 
«CE ANTE EL INTERES DE LA NACION («)"„ 

Es admirable como Grocio, escribiendo en la 
infancia de la ciencia, que fue el primero que con 
los elementos de la historia y de la teología formó 
un cuerpo del jus gentium, estampa esta opinión 
relativamente a la materia de que no 9 ocupa- 
mos ( 9 ). "Si se trata con un pueblo libre, no hay 
" duda, de que lo que se le ha prometido sea real 
" de su naturaleza, porque el sujeto a quien se 
"promete es una cosa permanente". Así, el padre 
de la ciencia, si bien admite la división de trata- 
dos reales y personales, estos últimos, en el con- 
cepto de referirse sólo a la peisona del monarca, 
los considera impropios de un pueblo libre, no 
pudiendo suponerse o concebirse sino en un pue- 
blo subordinado al interés de un autócrata. Re- 
chazamos pues, esa clasificación que no nos da 
una base para la doctrina del derecho de gentes, 
sobre tratados lícitos. Ahora bien, la distinción 
buscada por los autores, entre tratados reales y 
personales, no es una distinción inútil, es necesa- 
ria porque ella debe responder de la subsistencia 
o insubsistencia de las obligaciones convencionales 
en virtud de los cambios o transformaciones acci* 
dentales de las naciones y de cuyas transformacio- 
nes alguna idea dimos en la Primera Parte al ha- 
blar de la personalidad de las naciones» 

(8) Nota al párrafo 183 arriba citado de Vattel; Teai© 
a MPheaíon Elemenu du droit intero., t. 1, p. 38 y 39. 

(9) Lib 2, Cap, 16, párrafo 16, núm I o 



[180 1 



DERECHO DE GENTES 



Nuestro método en este libro I o , no» pone de 
manifiesto que, independientemente de las perso- 
nas de los Gobiernos hay en las naciones, como en 
todo cuerpo moral, una personalidad y una rea- 
Udad o bien facultades personales y reales, las pri- 
meras relativas a ciertos derechos de conservación, 
libertad, independencia, etc., las otras relativas a 
ciertos derechos sobre el territorio o compromisos 
hacia el territorio y rentas de él, que forman si 
podemos decir así el jus personalis y el jus m rem 
vel ad rem de las naciones. 

Pero las obhgaciones convencionales, siguen el 
carácter de las obligaciones originales del dere- 
cho, puede pactarse internacionalmente respecto a 
la personalidad y respecto a la realidad o a las 
cosas. Así, establecemos sin riesgo con Wheaton 
( 10 ), que hay una distinción importante que hacer 
entre tratados reales y personales, atendiendo, no 
a las personas de los gobernantes, sino a la perso- 
nalidad de las naciones, para los casos de las trans- 
formaciones constitucionales y para derivar en ge- 
neral cuando subsisten y cuando fenecen los tra- 
tados en esos casos especiales. 

Para nosotros pues, es tratado personal aquel 
que se refiere a concesiones, determinaciones o 
preceptos que no se refieren a las cosas de un 
modo exclusivo o esencial, y real, al contrario, el 
que de un modo exclusivo y esencial se refiere al 
territorio o a aquello que está vinculado al terri- 



(10) Elementa da Droit ínter n t. 1, párrafo 10, p. 255. 



[181 1 



GREGORIO PEREZ GOMAR 



torio, como las obligaciones que el jus civilis lla- 
ma ad rem o m rem. 

Así un tratado de paz, amistad y comercio y 
navegación es personal, se refiere sólo a la liber- 
tad de las naciones, uno de los derechos pura" 
mente propios de la personalidad, 

Pero un tratado de límites, un subsidio, son tra- 
tados reales, porque se refieren al territorio o a 
las rentas que ese territorio hace producir. 

Efectos de los tratados 

20 — En primer lugar observamos que en el 
tratado puede proponerse una serie de prestacio- 
nes, como el comercio, la navegación, el tránsito 
terrestre, etc., o bien un hecho solo o varios he- 
chos que deben consamarse de una vez, como la 
demarcación de lími^s i 1 ); en el primer caso cada 
prestación es un efecto del tratado y se puede exi- 
gir como caso de él (casus foederis) mientras sub- 
sista vigente la convención. En el segundo caso, el 
efecto del tratado es el hecho, y sólo lo relativo a 
su cumplimiento es el casus foederis. Pero los re- 
sultados de este hecho son permanentes, no en 
virtud del tratado, sino en virtud de la consuma- , 
ción del tratado; lo que en deiecho de gentes se 
llaman hechos consumados, no es pues, cualquier 
agresión, cualquier usurpación, un simple uti po- 
sidetis no legitimado. Así la base adoptada para la 
demarcación de límites entre la República Orien- 
tal y el Brasil en 1815, usó impropiamente del 

(1) Vattel. Lib 2, Cap 12, párrafo 192 



í 182 j 



DERECHO DE GENTES 



término hechos consumados. Más aún, los hechos 
que se practican en contravención total o parcial 
del tratado, no se llaman consumados porque apa- 
rejan la competente reclamación y en su virtud 
-pueden corregirse o reponerse las cosas al estado 
que tenían antes del tratado» LA INFRACCION NO 
NO ES UN TITULO. 

Así pues, se llaman hechos consumados aquellos 
que son efectos de un tratado y que constituían 
todo el casus foederis, y en este sentido todo he- 
cho consumado es un derecho que pertenece de 
un modo exclusivo y permanente a las naciones 
en cuyo favor se consumó. 

Disolución de los tratados 

21. — Las naciones, como dijimos en la Pri- 
mera Parte, pueden sufrir modificaciones de forma 
que no alteran su personalidad, o modificación de 
esencia que la alteran o la extinguen. En el primer 
caso, el nuevo orden de cosas que se establece, el 
nuevo gobierno que sucede al contratante, no es 
una razón para que caduquen las obligaciones ori- 
ginales o convencionales, puesto que subsiste la 
personalidad de la nación, que es la obligada y no 
sus gobiernos. En el segundo caso, esa personali- 
dad obligada desaparece y con ella desaparecen 
todas aquellas obligaciones que no tienen una ra- 
zón real para subsistir y sobrevivir a esa persona- 
lidad, esto es: las obligaciones que eran referentes 
a ella tan solo 

<1) Pinheiro-Ferreira nota al párrafo 203, Cap. 13, 
Lib 2 <k Vattel 



[163] 



GREGORIO PEREZ GOMAR 



Pero loa tratados reales subsisten porque se re- 
fieren al territorio y pesarán contra quienes ene 
territorio gobiernen. Así pues, los tratados de co- 
mercio, navegación, etc., perecen con la persona- 
lidad de la nación; pero subsisten, contra quien 
la represente en la anexión, conquista o nueva 
ocupación, los tratados reales, las deudas, etc. 
También subsisten los hechos consumados en vir- 
tud de tratados reales, como la demarcación de 
límites, etc. ( 2 ). 

Los tratados, sin distinción alguna, se disuelven 
por la violación que de ellos haya hecho una de 
las partes, porque sería lo más injusto que ésta, 
después de la violación invocase el mismo tratado 
en su favor. Ahora respecto a las ulteriondades, 
pertenece al estado de guerra considerar qué me- 
didas podrían emplearse para la indemnización de 
los perjuicios ocasionados por la violación. Pero 
indudablemente, la violación de un tratado no di- 
suelve los otros ( 3 ), aunque el cumplimiento de 
ellos, podría suspenderse por la nación ofendida, 
hasta no recibir reparación, estableciendo así una 
justa retorsión ( 4 ). Sin embargo, Kluber opina en 
sentido contrario, porque ee disuelven todos los 
tratados. 

Del mismo modo, la violación de un artículo que 
no es esencial, no haría caducar el tratado 

(2) Bello Parte I a , Cap. 9, párrafo 3 al iin, 

13) Vattel, lab 2, Cap 13, párrafos 200 j 201 

(4) Véase la parte 5. a de este libro, 

(5) Pinheiro-Ferreira nota al párrafo 202, Lib 
Cap. 13 de Vattel. 



[ 184 ] 



DERECHO DE GENTES 



pero si, la violación de un artículo esencial, por- 
que éste asume el carácter de condición, y porque 
en lo que hace la esencia del tratado, hay siempre 
una unidad que hace imposible la violación de 
la parte sin la violación del todo* Sin embargo, si 
la nación contra quien se infringió el artículo no 
reclama, y sigue exigiendo el cumplimiento de los 
demás artículos, se entiende que renuncia al de- 
recho de exigir esa disolución y la otra parte no 
puede erguirle que está disuelto, porque sería el 
colmo de la perfidia formar un argumento de la 
propia infracción. 

Además, el estado de guerra, es un hecho que 
disuelve loa tratados que son incompatibles con 
ella, como los de paz, amistad, comercio y navega- 
ción, suspende el efecto de todos los de otro orden, 
pero no extingue los tratados que hemos denomi- 
nado reales (*)♦ 

Los tratados hechos, en previsión de la guerra, 
lejos de extinguirse por ella, llegan a ser ejecu- 
tivos. 

Por último cesan los tratados por algunas de 
las causales siguientes: L° Por el consentimiento 
reciproco de las partes interesadas, no sólo los con- 
tratantes, sino los terceros que adquirieron en él 
algún derecho. 2*° Cuando una de las partes se ha 
reservado el derecho de separarse y hace uso de 
él. En este caso el tratado seguirá vigente entre las 
otras partes contratantes, si su naturaleza divisi- 
ble lo admite. 3.° Cuando se fijó un término al 



(6) Bello Cap 9, párrafo 3, caso 7 o 



GREGORIO PEREZ GOMAR 



tratado y se vence. 4*° Si Be estipuló una condi- 
ción resolutoria y se cumple. 5,° Cuando el cum- 
plimiento del tratado se hace física o moralmente 
imposible. 6.° Cuando cambia esencialmente la 
circunstancia cuya existencia se suponía necesaria 
por las dos partes. 7.° Por la consumación del trar 
todo ( 7 ). 

Renovación de los tratados 

22, — Un tratado caduco o fenecido, puede re- 
novarse; la renovación es un acto de iniciación, su* 
jeto a las reglas que hemos dado, y cuyo objeto 
es prorrogar su validez. La cláusula usada a vece* 
de que tal antiguo tratado, que se cita en el nuevo, 
es convenido que haga parte de é/, como si se 
hubiese insertado palabra por palabra, no obliga 
a los contratantes sino en lo que particularmente 
les concierne, en el caso en que dicho tratado a 
que se hace referencia, hubiese sido celebrado por 
otras potencias (ínter ahos); pero, si este tratado 
antiguo al cual se refieren, no ha sido firmado sino 
por las dos o más partes contratantes del nuevo, 
éste da a aquel toda su fuerza obligatoria, importa 
una completa renovación ( x ) Pero ¿puede reno- 
varse tácitamente un tratado? Vattel cree que 
si ( 2 ) y del mismo modo Bello. Pero lo que se ha 
hecho por consentimiento expreso, sólo así puede 

il) Klufcer citado por Foderé Nota al párrafo 202, 
Lib 2, Cap. 13, párrafo 202 de Vattel. 

íl> De Cnisjr Dict. Au Dip Y Renouvellemeitt des 
traites 

Ub 2, Cap, 13, párrafo 199 



[186 1 



DERECHO DE GENTES 



renovarse, y aunque de una parte y otra se siga 
por algún tiempo cumpliendo el tratado, es un acto 
de voluntad recíproca y no una obligación, por- 
que su cama que era el tratado desapareció; y 
de lo que es voluntario no puede hacerse un argu- 
mento para lo forzoso. Pero. dijimoB nosotros, que 
Iob tratados pueden proponerse, objetos puramen- 
te convencionales, así como objetos ya debidos por 
el deber moral y por la ley natural en cuyo último 
caso el tratado no ea sino el convenio del medio 
que dehe emplearse para el cumplimiento de la 
obligación originaria. En este caso, el mero hecho 
de según- usando ese medio, será una renovación 
tácita, porque la obligación no se contrajo por el 
tratado, solamente se reconoció* 

"Los tratados, dice Hautefeuille ( 8 ), que se li- 
44 mitán a recordar las disposiciones de la ley pn- 
* mitiva y a reglamentar el modo de su ejecución, 
" entre las naciones contratantes, siempre son obh- 
44 gatorws, no solamente durante todo el tiempo 
" estipulado por las partes, sino aún, no habiendo 
44 recibido limitaciones, durante todo el tiempo de 
46 la existencia de éstas . . La razón de esta diíe- 
"rencia es fácil de concebirse. La ley natural ea 
44 por su naturaleza* obligatoria siempre. Los tra- 
44 tados que recuerdan estas disposiciones y reglan 
" su aplicación, deben necesariamente tener 3a mi g - 
44 ma perpetuidad, puesto que, en el caso mismo 
46 en que dejasen de existir, los principios no de- 

(3) Dea droits et dovoirs dea natioiw neulres, 1 1, 
p. 10. 



GRBOOBIO PEREZ GOMAR 



14 jarían de ser ejecutorios, del mismo modo que 
"lo eran cuando la estipulación estuvo en vigor**. 

Luego, pues* eon estos tratados únicamente los 
que admiten tácita prorrogación o renovación, pe- 
ro no los puramente convencionales o los que de 
un simple deber moral, quisieron hacer una obli- 
gación, como la estipulación que una nación fuerte 
contrajese de prestar auxilio a una débil, por cier- 
to tiempo, concluido ese tiempo, el deber moral 
que se traduce en esta frase: el fuerte debe prote* 
ger al débil, deja de ser obligatorio, y si ee sigue 
prestando, no se presta ya por obligación, amo por 
conciencia* y cualquier día, puede retirarse el fliib* 
sidio, din que nadie, sino esa misma conciencia 
sea el juez del deber y de la moralidad del hecho. 

No cabe aquí pues, tácita prorrogación del 
tratado. 

Además la división de poderes, hace imposible 
la tácita obligación. En el ejemplo de Bello, sobre 
una guarnición que debía mantener un Estado en 
territorio de otro, por cierto tiempo y mediante 
una suma, no podría entenderse renovado tácita- 
mente el tratado por el hecho de entregar la suma, 
porque para tal acto no estaría autorizado el Go- 
bierno* Y si por una ley expresa se le autoriza ya 
no es tácita la renovación. 

Nulidad de los tratados 

23, — No hay que confundir la disolución de 
un tratado con la nulidad de él. Un tratado di- 
suelto se supone que ha sido válido y sus resulta- 



[188 ] 



DERECHO DT3 GENTES 



dos quedan legitimados, produce también hechos 
consumados. Pero un tratado nulo nada legitima, 
porque se supone que nunca ha existido, y las 
cosas deben reponerse al estatu quo antee del 
tratado. 

Son casos de nulidad: 1»° La omisión de algún 
requisito constitucional en los agentes, o esencial 
en la iniciación y conclusión del tratado i 1 ). 
2.° Aunque no haya omisión en las formalidades 
esenciales* si el tratado importa la ruina o la in- 
famia de un pueblo, que lo rechaza ( 2 ). 3.° Por 
no ser las partes contratantes, sujetos del derecho 
internacional, si el tratado es político; y si es de 
orden secundario (intermunicipal) por no ser he- 
cho con arreglo a las facultades constituciona- 
les ( s h 4.° Por la iniquidad o torpeza del objeto, 
puesto que la ley natural no reconoce convencio- 
nes contra sus preceptos prohibitivos, así ( 4 ) un 
pacto para ejercer la piratería, o para oprimir a 
una nación es nulo. 



De algunos tratados especiales 

24. — Los tratados toman una denominación 
particular del objeto sobre que versan. Los más 
frecuentes son: los tratados de alianza que por re- 
ferirse a la guerra hablaremos de ellos en el li- 



(1) Véase el párrafo 18 de esta parte 

(2) Grocio. Lib. 2, Cap 5, párrafo 9 o 

(3) Véase la 1 a parte, párrafo 1° y ésta, párrafo 17. 

(4) Confe. sobre el Derecho Natural, núms. 164 y 173. 



C 189 ] 



GREGORIO PEREZ GOMAR 



bro 2.° Loa tratados de extradición que por refe- 
rirse al derecho internacional privado, los reser- 
vamos para el litro 3»° Los tratados de paz y de 
amistad; los tratados de límites, de navegación y 
de comercio* También suelen tomar la denomina- 
ción del lugar donde se han concluido o negociado, 
como Tratada de París, Tratado de Washington, 
etc 

Algunos de estos tratados se llevan a efecto por 
medio de Comisarios que cada parte nombra al 
efecto. Pero este título de Comisario es usado en 
diplomacia, solamente para designar el funciona- 
rio que debe arreglar el cumplimiento de un tra- 
tado ya concluido, aunque tal operación tenga que 
hacerla contradictoriamente con los Comisarios de 
Ja otra parte. Se nombran generalmente para la 
demarcación de límites y para la ejecución de 
cualquier artículo de un tratado especial que los 
haga necesarios, por consistir en arte o pericia (*)* 
ÍNo debe pues, confundirse al comisario con los 
agentes diplomáticos, de que hablamos antes para 
]a iniciación de los tratados; aunque también es- 
toa comisarios, están bajo la protección del derecho 
de gentes y al abrigo de toda violencia, no revisten 
en general el carácter de ministros públicos. 

Perú en la cuestión reciente con España, tenía 
razón en no recibir al Comisario Español, sin dis- 
cutir primero su carácter; máxune cuando podía 
haberlo rechazado de plano, por no presentarse 
con el carácter diplomático que las naciones ci- 



(1) De Ciwsy Dict du Dip. V Lommi»saire 



1190 ] 



DERECHO DB GENTES 



vilizadaa indican de antemano con una denomina- 
ción umversalmente admitida. 



De los concordato» 



25 — Los tratados celebrados con la Santa Se- 
de se llaman Concordatos, Tienen por objeto arre- 
glar todo lo que concierne o puede concernir a 
los negocios de la iglesia, según lo que en cada 
pueblo establecen las leyes, la circunscripción de 
las Diócesis, las provisiones de las sillas episco- 
pales, etc. Uno de los concordatos más antiguos es 
el celebrado por Francia en 1515 con el Papa 
León X, en que se contienen las máximas relativas 
a las libertades, franquicias y costumbres de la 
iglesia francesa. Desde 1815, muchos Estados eu- 
ropeos han concluido concordatos con la corte de 
Roma. Baviera en 1817, Prusia en 182L Hanover 
en 1824, los Países Bajos en 1827, España en 1851, 
Austria en 1855. La República Oriental consiguió 
la separación de su iglesia, de la Diócesis de 
Buenos Aires de que antes dependía. Reciente- 
mente (1864) la República del Ecuador ha cele- 
brado un concordato, digno de los siglos de atraso 
y fanatismo; por él se establece como la única 
religión en toda la República, a la Católica y ee 
acuerdan privilegios al clero que más tarde darán 
sus perniciosos frutos; por ese concordato el fuero 
eclesiástico ha tomado tal ensanche que los sa- 
cerdotes jamás serán justiciables de las autoridades 
civiles. 



[ 191 1 



GREGORIO PEJREZ GOMAR 



Loa concordato*, no bou ni pueden ser perpe- 
tuos; los Gobiernos no tienen derecho de disponer 
de las creencias de la generación existente y mu- 
cho menos de las futuras. 

Tratados de comercio 

26 — La extensión que sucesivamente ha to- 
mado el comercio, le da hoy una influencia prin- 
cipal en la conducta de las naciones y en sus rela- 
ciones políticas. Así, ha llegado a ser de una gran 
importancia y tanto más merece ocupar la aten- 
ción de los gobiernos, cuanto que si. por una parte 
es un principio de paz, de buena armonía y de 
prosperidad, por otra parte despierta la actividad, 
el interés personal y la rivalidad (*). 

Es para protegerlo, ensancharlo y aún a veces 
para restringirlo, según la necesidad, que las po- 
tencias negocian y concluyen tratados especiales de 
comercio. Sus cláusulas especiales se refieren por 
lo general a la importación, exportación y tránsito 
de las mercaderías, a las tarifas de las Aduanas, 
los peajes, impuestos de navegación, los derechos, 
privilegios y obligaciones de los subditos respecti- 
vos en el territorio de cada una de las partes con- 
tratantes, los privilegios, inmunidades y funciones 
de los cónsules, etc. ( 2 ). 

Los tratados de Comercio pueden concluirse con 
atención al estado de paz o al estado de guerra. 

(1) Kayneval, t 1, p. 265. 

(2) De Cussy Dict du Dip. V Traite de Commerce. 



I 192 1 



DERECHO DE! GENTES 



En los primeros se estipula todo lo que recíproca- 
mente convenga a uno y otro estado, pues como 
dice Rayneval, estos tratados, más que otros cua- 
lesquiera, deben hacerse en la más equitativa re- 
ciprocidad. En los segundos, suele convenirse si el 
comercio ha de seguir o suspenderse, llegado el 
casus belli, la excepción de apresamientos y em- 
bargo o el término que gocen los subditos res- 
pectivos para retirar sus negociaciones pendientes. 
También entran en este caso las estipulaciones para 
cuando una de las partes sea neutral en la guerra 
a que la otra se comprometa, y entonces suele 
estipularse la exención de angarias, las mercade- 
rías que serán consideradas contrabando de guerra 
y penas de los traficantes en ellas, las formalidades 
de los bloqueos y de las visitas, etc. ( 8 ). 

Suele ponerse en los tratados de comercio la 
cláusula de que recíprocamente las partes contra- 
tantes se acordarán el tratamiento concedido o por 
conceder a la nación más favorecida, lo que quiere 
decir que se contrae la obligación de acordar a 
los buques y subditos respectivos los mismos pri- 
vilegios y ventajas que los que se hayan concedido 
a la nación que mayores goza, aunque no estén 
enumerados en el tratado, 

Pero debe tenerse presente que esta cláusula 
sólo puede referirse a las concesiones gratuitas que 
se hagan, pero no a las que se hiciesen en cambio 
de otra ventaja pues entonces faltaría la recipro- 
cidad. 

(3) Bello P. I a , Cap. «° párrafo 3 o . 

[ 193 ] 

13 



GREGORIO PEREZ GOMAR 



La República ha celebrado tratados de comer- 
cio con varias naciones, y creemos inútil dar aquí 
una idea de ellos, desde que podemos remitir al 
lector, a lae colecciones de leyes y tratados del Dr. 
Rodríguez. 

Trotados accesorios 

27 — Se llaman tratados accesorios aquellos 
que no tienen otro objeto que asegurar el cum- 
plimiento de otras obligaciones o tratados. Pueden 
reducirse a tres: garantía, prenda o hipoteca y 
fianza. 

La garantía es la obligación que contrae una 
tercera potencia para hacer cumplir lo que otras 
pactan, o lo que una ofrece La garantía debe 
pues, ser aceptada por todas las partes interesadas; 
también puede ser recíproca, cuando son muchas 
potencias las que intervienen en el pacto (*). 

Siendo la convención de garantía, accesoria del 
tratado, resulta que el garante no debe prestar el 
auxiho pactado, sino cuando la nación interesada 
no puede por 91 misma hacerse justicia. Sigúese 
del mismo principio, que la garantía dada para 
una potencia, no puede ser pretexto para inter- 
venir en los asuntos de una u otra, limitándose a 
obrar cuando la parte interesada solicita 911 apoyo. 
Y como su mente no ha podido ser sino favorecer 
la justicia en el casus foederis, no debe acceder al 
simple requerimiento de auxilio* sino que debe 

11 J Vattel, Lih 2, Cup 16, párrafo 235 



[194 1 



DERECHO DE GENTES 



cerciorarse si es el caso de prestarlo o no, o si las 
circunstancias han desvirtuado o di suelto legal- 
mente el tratado. En ningún caso la garantía pue- 
de perjudicar a terceros (res ínter alios, alter 
alhus non nocet). La garantía, sigue la condición 
del tratado principal y perece si este perece. Con- 
cluirá antee» si tenía fijado más breve término o 
dependía de condición resolutoria que se cunv 
plió ( 2 ). 

Pueden citarse como ejemplos recientes de tra- 
tados de garantía, la convención de mayo de 1832, 
concluida en Londres entre Francia, Gran Breta- 
ña, Rusia y Baviera. Estipularon estas potencias, 
que Grecia formaría un Estado monárquico inde- 
pendiente con el principe Othon de Baviera por 
rey y la garantía de Francia, GTan Bretaña y 
Rusia. Estas mismas potencias prometían al mis- 
mo tiempo su garantía para un empréstito que el 
rey Othon debía contratar. La candidatura y la 
elección de todo príncipe, perteneciente a alguna 
de las casas reinantes de Europa, estaba implíci- 
tamente prohibida por un protocolo de 3 de fe- 
brero de 1830, que sirvió de base a la convención 
de 1832. 

La revolución griega de 1862 puso en cuestión 
la garantía y la exclusión expresadae. En derecho 
estricto, es cierto que, la elección para el trono 
de Grecia de un príncipe inglés, francés o ruso, 
nada tendría de opuesto, al menos esencialmente, 
a la legalidad de las convenciones diplomáticas, 
estando, como están, los derechos de la indepen- 

\2) VatteJ, logar citado, párrafos 236, 237, 238 y 239 



[195] 



GREGORIO PEZREZ GOMAR 



dencia y soberanía nacional sobre todo el derecho 
convencional de los tratados. Mae, ha prevalecido 
en los consejos de las Grandes Potencias, que si 
bien el protocolo de 1830 y el tratado de 1832 
no tienen, para el pueblo griego, una fuerza ab- 
solutamente obligatoria, eeas estipulaciones subsis- 
ten en su espíritu y que, en este sentido, son per- 
manentes como los intereses que las han dictado. 

Otro ejemplo de garantía, es el compromiso es- 
tipulado por Francia, Austria, Gran Bretaña, Pru- 
sia, Rusia y Cerdeña, por el tratado de paz de 
1856, para respetar la independencia y la integri- 
dad territorial dej imperio otomano, garantizán- 
dose recíprocamente la estricta observación de este 
compromiso y muchos otros ( 8 ), 

Por la convención de Paz de 1828 entre la Con- 
federación Argentina y el Imperio del Brasil, con 
la mediación de S. M, Británica, quedó por esas 
partes contratantes garantizada la independencia 
de la República Oriental* 

La prenda y la hipoteca, es el acto de garantir, 
la misma parte obligada, el cumplimiento de s^ 
obligación, por medio de cosas que entrega o de 
rentas que afecta. Según Vattel ( 4 ) Polonia en 
épocas anteriores garantizó a Prusia una obliga- 
ción, entregándole en prenda una corona y otras 
joyas. Kluber f c ) expresa, que la hipoteca apa- 
rece muy raramente en los tratados y Martens 



(3) P, P Foderé, nota «I párrafo 239, Cap 16, Uh. 2 
de Vattel, 

(4) Lugar citado, párrafo 241» 

(5) Droit de gens moderno de l'Europe, párrafo 155. 



t 196 ] 



DERECHO 1>E GENTES 



que esos medios se usaban en otras épocas para 
garantir un empréstito u otros compromisos acti- 
vos. Nosotros oreemos que una nación no puede 
disponer de las cosas públicas para darlas en 
prenda, porque no tiene la propiedad de ellas co- 
mo vimos en la Segunda Parte, párrafo 1.° Siem- 
pre la prenda será o una infamia para la nación 
o una ruina, y ningún tratado es válido cuando 
infaman o arruinan a los pueblos. 

La fianza, que consiste en que una nación cum- 
pla por otra una obligación, aunque recomendada 
por Vattel ( e ) como más eficaz, es hoy también 
impracticable. El objeto de los Gobiernos es sola- 
mente garantizarlos intereses de sus subditos. ¿Con 
qué derecho les impondrían a estos una obliga- 
ción que en nada les atañe? 

La reforma constitucional de los pueblos, ha 
dado en tierra pues, con los tratados accesorios. 
Hoy sólo serían lícitos los de garantía, y sólo en 
el caso en que esta garantía importase algo a la 
paz, bienestar o progreso de los ciudadanos de la 
nación que contrae la garantía 

Si no pueden darse en prenda las cosas, para 
asegurar un tratado internacional, menos pueden 
darse los hombres. Los rehenes que se daban antes, 
era un abuso que esa reforma constitucional de 
los pueblos, ba desterrado también; sin embargo 
se lee en Wheaton que ha habido un caso, no 
muy remoto, en que se emplearon rehenes; tal 
sucedió en la paz de Aix4a-Chapelle en 1784, en 



(6) Lagar citado, párrafo 240. 



[197 1 



GREGORIO PEREZ GOMAR 



que la restitución del Cabo Bretón en América 
del Norte, estipulada por Gran Bretaña en favor 
de Francia, le fue garantizada a ésta, por muchos 
pares de Inglaterra enviados como rehenes a 
París í 7 ). 

Pinbeiro-Ferreira combate esta costumbre, ne- 
gando a los Gobiernos la facultad de disponer de 
los hombres, y cpie, aun en el caso de prestarse 
éstos patrióticamente, sería una garantía ilusoria, 
puesto que es imposible hoy ejercer sobre los 
rehenes cualquier violencia, ni retenerlos en una 
prisión prolongada ( 8 ). Además, agregamos noso- 
tros, nadie debe prestarse a servir de rehenes, por- 
que conservando el carácter de ciudadano, aunque 
parece una patriótica abnegación y aunque en el 
móvil lo sea, en el hecho es UNA HUMILLACION, 
no para el que ee presta, sino para la nación 
de donde es ciudadano y que acepta el sacrificio 
de sus miembros, por no SABER O POR NO QUE* 
RER CONDUCIRSE CON DIGNIDAD. 



Tratados hechos por subalternos - Esponsión 

28 — La reforma constitucional de loe pue- 
blos, y los progresos de las teorías del derecho, 
que han consignado el principio de que nadie 
puede sino lo que por derecho puede, nos obligan 



(7) Vatfel asegura lo mismo, Lib 2, Cap 16, pá- 
rrafo 246. 

(9) Ñola al párrafo 245, lugar citado de Vatlel 



[198] 



DERECHO DE GENTES 



a prescindir de tratar esta materia como lo hacen 
Grocio ÍM y Bello (*). 

Así pues, todo tratado o convención celebrado 
por una potestad inferior es una nulidad que no 
produce efecto alguno, ni contra la nación, m con- 
tra el individuo que a su nombre la contrajo; 
para apoyar esta aserción no tenemos sino que refe- 
rirnos a los párrafos en que hemos hablado de la 
iniciación y conclusión de los tratados y de la nu- 
lidad de ellos, 

A nuestro juicio no cabe aquí sino una sola 
cuestión* ¿El caso de extrema necesidad en vir- 
tud del cual una potestad inferior celebra una 
esponsión, la justifica y por lo tanto la hace obli- 
gatoria? 

La extrema necesidad es una de las exigencias 
que reclaman más fuertemente contra el ejercicio 
del dominio eminente; porque ÓBte no se justifica 
sino en cuanto sirve paia llenar las necesidades 
de la más humilde asociación del conjunto de un 
Estado; porque es una condición esencial de su 
acatamiento, que sirva para llenar el fin de todas 
esas asociaciones. 

Supongamos algunos casos* Un buque nacional 
naufraga en regiones muy distantes, pero se salva 
su jefe y su tripulación, con el pabellón nacional 
y los papeles del viaje y este jefe, a nombre de 
su nación se ve en la necesidad de celebrar un 
empréstito con el Gobierno del país donde se ha 



(1) Uh 2, Cap 15 

12) P I a , Cap 9, párrafo 4 o . 



[ 199 ] 



GREGORIO PEREZ GOMAR 



salvado, para regresar al suyo. ¿Cómo puede im- 
ponerse que la nación de este jefe desconozca tan 
sagrada deuda? Supongamos también que una pro- 
vincia fronteriza, sufre un terremoto o una inun- 
dación y se ve en el caso su autoridad delegada, 
de celebrar una esponsión con el Gobierno limí- 
trofe para loa auxilios de consideración y del mo- 
mento que el conflicto demanda. ¿Con qué dere- 
cho sería desconocido este pacto por el Gobierno 
Nacional? 

He aquí pues, la extrema necesidad justificando 
la esponsión y haciendo de ella un pacto de for- 
zosa ratificación. La razón es porque estos pactos, 
aunque celebrados sin autorización expresa, no se 
refieren sino a las obligaciones naturales de la 
Nación, puede decirse que el pacto rio es lo que 
se las impone, sino la justicia. La esponsión pues, 
determina en este caso, la obligación, el derecho 
constitucional la acepta y la fe pública interna- 
cional tiene que protegerla. 

Cuando hablemos de las esponsiones y capitu- 
laciones en tiempo de guerra, haremos resaltar la 
aplicación de esta misma teoría» 

Luego ante los progresos del derecho de gentes, 
no hay esponsión sino en caso de extrema nece- 
sidad y para determinar las mismas obligaciones 
del dominio eminente, de la jurisdicción e impe- 
rio, y en este caso la ratificación es obligatoria 

De los Congresos 

29. — Los Congresos son reuniones de diplo- 
máticos, competentemente autorizados y cuyo ob- 



r 200 1 



DESECHO DE GENTES 



jeto es encontrar medios de conciliación, discutir 
y a justar pretensiones recíprocas y consignar prin- 
cipios del derecho público i 1 ). Siendo el objeto 
de los congresos establecer puntos de derecho con- 
vencional, sólo se admite en ellos plenipotenciarios 
y su primer paso es canjearse o exhibirse sus 
plenos poderes. 

.Anoglado al ceremonial, de mutuo acuerdo, o 
convenido que no se guardará ninguno como se 
hizo en Utrecht en 1713 y en Aquisgran en 1748, 
dada la presidencia al mediador si lo hay, o al 
Ministro ue la Corte donde se reúnen, o al que 
elijan, se entra a la discusión de los asuntos 
cometidos, cuidándose en cada una de las sesio- 
nes, de levantarse las actas o protocolos con fide- 
lidad (*). 

En estos actos las potencias católicas ceden el 
primer puesto al Papa; y para el orden de las fir- 
mas, se sigue la suerte o si no, lo que es más 
general, el orden alfabético de las iniciales del 
nombre de cada una de las naciones representa- 
das ( 3 ). 

Pinheiro-Ferreira hace así el resumen histórico 
de los congresos: "Se puede, dice, dividir todos 
** los Congresos en dos grandes clases : los unos 
" después de largos y violentos debates, han con- 
w cluido por disolverse sin hacer nada; los otros, 
" mirando los pequeños Estados como materia f á- 
"cil, los países como haciendas pertenecientes a 

(1) VatteL Lib. 2, Cap. 18, párrafo 330. 

(2) Bello. P. 2. a , Cap. 2, párrafo 2. 

(3) Idem. P. 1. a , Cap. 18, párrafo 3 



[201 ] 



GREGORIO PER^Z GOMAR 



" sus respectivos gobiernos, y los pueblos como 
tk vil rebaño, se han arreglado de modo que pu- 
' dieran dividirse loa Estados por medida y por 
" cabeza según sus conveniencias ( 4 )'\ 

Los Congresos más citados aon: el Congreso de 
Westfalia, en que se celebró su paz, en 1648 El 
de Aix-la-Chapelle, 1748. El de Viena 1814-1815. 
El de Verona, 1822. El de París de 1856. Los 
resultados de este último han sido hacer entrar a 
Turquía en el sistema político de Europa, detener 
las usurpaciones de Rusia en las fronteras de ese 
Estado, haber decretado varios principios relati- 
vos al estado de guerra, de que hablaremos, allí, 
proclamando la libre navegación del Danubio y 
la del Mar Negro, y confirmado otros de los prin- 
cipios relativos a la libre navegación de los ríos, 
consignados ya en anteriores protocolos. 

También este Congreso ha abordado muchas de 
las cuestiones políticas que dividían Europa y ame- 
nazaban su reposo Ha sido el más laborioso 
respecto al derecho de gentes doctrinario. 

Está en proyecto un Gran Congreso Americano, 
cuyo objeto lo describe S E. el Sr. Ministro de 
Relaciones Exteriores *de los Estados Unidos de 
Colombia, en nota de 5 de junio de 1862, pasada 
al Gobierno Oriental. "El tratado Continental, 
"dice, que inició Perú en Santiago de Chile y al 
" que han adherido casi todos los otros Gobiernos 
" Sudamericanos, da ocasión para creer, que den- 

14) IVota al párrafo 330, Lib. 2° Cap. 18 de Vattel 
(5) -Carlos Calvo. Apéndice a U Historia de los Pr 
del Derecho de Gente» por Wheaton. 



[ 202 ] 



DERECHO PE GENTES 



** tro de breve tiempo, se efectuará la reunión de 
plenipotenciarios en Congreso Internacional Re- 
publicarlo, con el fin de estatuir sobre la segu- 
ridad, la independencia y el bienestar de nues- 
" tras Repúblicas, estableciendo para sus relacio- 
ÍH nes mutuas un cuerpo de doctrinas que consti- 
u tuyan la alianza moral, no política, de estos pue- 
" blos, identificados en intereses y esperanzas". 

A esta nota be adjunta una relación de los pun- 
tos internacionales a que suscribiría el Gobierno 
de Colombia ( 8 ). 

En verdad, sería de gran importancia para las 
Repúblicas Americanas, llevar a cabo un pensa- 
miento que les haría tanto honor y que podría 
restablecer muchos principios de derecho interna- 
cional, que el interés monárquico, predominante 
en los Congresos Europeos, ha sofocado en vez 
de darle expansión. 

Las Repúblicas Americanas, libres de las preo- 
cupaciones y rivalidades de la* grandes potencias 
europeas, ligadas por ese lazo fraternal de la de- 
mocracia, si no realizada y elevada a sistema, vi- 
vificada en una aspiración común, están en una 
bella situación para proclamar desde lo alto de 
las Cordilleras, el derecho del mundo Sería sen- 
sible que nos quedásemos sin representación en 
ese Congreso, si llega a realizarse. 



(6) Véase "La Nación", Núm 2 728 



[ 203 ] 



GREGORIO PEREZ GOMAR 



Obligación convencional 

30 — Todo tratado válido produce obligación, 
desde el momento que se ratifica y se cambian las 
ratificaciones. Un tratado obliga no solo porque 
ha sido un acto voluntario, porque se quiere obli- 
gar, sino porque desde que se ha hecho la pro- 
mesa, un cambio de situación se ha operado, he- 
mos puesto a otro en nuestro caso sobre cosa de- 
terminada, y el precepto natural que nos garantiza- 
ba a nosotros esa cosa, se la garantiza del mismo 
modo al otro. Por nuestra voluntad tan solo no na- 
cen las obligaciones, sino por el derecho, la obliga* 
ción convencional, no es pues sino un cambio de si- 
tuación, porque respecto a nuestras situaciones 
propias, somos libres de disponer de cualquier 
modo, pero no es un cambio que introduzcamos 
en el derecho; si cedemos a otro un derecho cual- 
quiera, este derecho que antes nos protegía, pro- 
tege al otro del mismo modo, sin que se haya 
hecho menor o mayor, porque el otro sea más o 
menos poderoso. 

Es por estas razones que la nación que viola un 
tratado, viola también el jus gentium. Las nacio- 
nes que no respetan sus obligaciones convencio- 
nales, se hacen acreedoras al desprecio de las de- 
más y merecedoras de las complicaciones que les 
sobrevengan por su perfidia. Al contrario, las que 
cumplen religiosamente con ellas. Vattel ( x ) nos 
refiere que la nación Suiza, más que por su bra- 



(1) Lib. 2, Cip 12, párrafo 263 



[ 204 ] 



DERECHO DE GENTES 



vura, por su fidelidad en cumplir los pactos, se 
ha hecho espectable en toda Europa* 

Pero por la misma razón que la obligación con- 
vencional nace de un cambio de situación entre 
las partes contratantes, sólo es tal obligación entre 
ellas ( 2 ), y no puede exigirse a terceras potencias, 
o estipularse contra sus intereses. Pero estas ter- 
ceras potencias pueden adherir a un tratado, cuya 
adhesión se llama liga o coalición según los casos. 

Derecho convencional positivo 

31. — Los principios consignados en los trata- 
dos, se consideran como precedentes de justa apli- 
cación, a los casos análogos, sobre todo cuando 
aclaran el precepto indeterminado del fus gen- 
tium. 

Esto es puramente doctrinario 

"Los tratados, dice Wheaton pueden consi- 
" derarse como formando el derecho de gentes po- 
" sitivo. Una sucesión constante de tratados sobre 
" cierta materia, demuestra el uso aprobado de las 
"naciones sobre esa materia". 

También son los tratados pues, la prueba escri- 
ta, de lo que algunos llaman derecho consuetu- 
dinario. 



(2) ConL «obre el Derecho Natural, Núm, 165. 
(1) Hiél, de loa progreso» del Derecho de Gentes. 
Traducción de Calvo, resumen general, pág. 388. 



[ 205 ] 



GREGORIO PEREZ GOMAR 



De algunos escritos y documentos relativos 
a las negociaciones 

32 — Ya hemos explicado cuales son los do- 
cumentos que esencialmente intervienen en tina 
negociación, al hablar de las credenciales^ instruc- 
cwnes, plenos poderes y protocolos Por conclu- 
sión de esta parte daremos una breve idea de los 
demás documentos que pueden ser necesarios en 
el curso de la negociación. 

Se llaman notas los oficios que se dirigen los 
ministros para exponer un objeto de la negocia- 
ción, en los cuales se usa de la tercera persona 
para designar quien habla y a quien se habla 
Cuando la nota se refiere a algo accidental o a 
pedir despacho o contestación de otra, se llama 
nota verbal; memorándum según algunos es un 
documento que se adjunta a una nota* en que se 
recapitulan cargos o se recuerdan hechos impor- 
tantes» 

Puede ser el memorándum o memoria, justifi- 
cativo y destinado a la publicidad o confidenciaL 
A estos memorándums suele contestarse con con- 
tramemorias, rebatiendo o rectificando los hechos. 

Llámase ultimátum a la nota o memoria por la 
cual un ministro público expone o significa las 
condiciones de las cuales, el Estado que represen- 
ta, no piensa separarse o desistir. El ultimátum 
debe encerrar siempre la demanda expresa de que 
se le de una respuesta pronta, clara y categórica; 
según esto, este documento es la última condición* 
la última propuesta, la última palabra de un ne- 



[ 206 ] 



DERECHO DB GENTES 



gociador (*). Para formularlo se necesita autori- 
zación expresa ( 2 ). 

Las Reversales o cartas reversales son unos do- 
cumentos por los cuales se salva un principio de 
un hecho contrario, para que no sirva de prece- 
dente, o se restringe una concesión al caso espe- 
cial, o en que un Estado se obliga a no contravenir 
a un orden de cosas establecido, a pesar de tal o 
cual acto que accidentalmente se practica 

El Decreto Consular de Brasil propuesto a la 
aceptación del Gobierno Oriental, recibió esa acep- 
tación por una reversal de fecha 21 de diciembre 
de 1857 ( 3 J, de manera que no sólo se salvaron 
algunos casos, sino que por el hecho de la rever- 
sal, no puede invocarse por otras naciones. 

Aceptación al refferendum o sub sperati, e& aque- 
lla que da un ministro a proposiciones que se le 
hacen y que cree útil acoger, aunque no tiene 
instrucción para ello, las acepta pues provisoria y 
condicionalmente para someterlas a la aprobación 
de su Gobierno. 

Preliminares se llaman a una previa convención 
en la cual se reglamentan los puntos más impor- 
tantes de un tratado ulterior. Las bases se esta- 
blecen por plenipotenciarios especíale*, pero el de- 
recho de concluir los preliminares no pertenece 
sino a la potencia soberana. 

Les tratados preliminares encieiran generalmen- 
te la condición de que serán reemplazados, en un 

íl) Do Cussy Dict du Dip V Ultimátum 

(2) Bello P 3, Cap 2, párrafo 2 

(3> Colección de Rodríguez 2 a Parle, pag 138 



[ 207 ] 



GREGOHÍO PE?RE25 GOMAR 



término fijo, por un tratado definitivo. Si eeta 
condición no se cumple, los preliminares caducan. 
Tal es el carácter de los tratados celebrados con 
Brasil en 1851 y 58 sobre comercio y navegación. 

Conclusum es la nota diplomática que resume 
las pretensiones de una potencia. Difiere del ulti- 
mátum* en que este ultimo, como dijimos arriba, 
no admite ni contradicción ni modificación, mien- 
tras que el primero no e» sino una base propuesta 
para abrir o cerrar discusiones. 



[ 208 ] 



QUINTA PARTE 



DERECHOS DE ACCION Y DE COACCION 
EN TIEMPO DE PAZ 

De las acciones y excepciones internacionales 

1 — La justicia* continuamente atacada por 
las infracciones de los individuos, en razón de ser 
estos imperfectos por su naturaleza, por sus malos 
hábitos e ignorancia, sería para ellos una condi- 
ción ilusoria, si el orden social y político, en la 
dirección superior, no tuviese los medios necesa- 
rios para oír las reclamaciones contra los infrac- 
tores, y las razones de estos, y en su consecuencia 
restablecer el precepto de la justicia alterada con- 
tra cualquiera, compeliéndolos por la fuerza» Las 
naciones, cuerpos morales, cuya acción se reasume 
en la acción de sus altos funcionarios, constituyen 
personalidades más perfectas que los individuos, 
pero desgraciadamente susceptibles también de in- 
fringir la justicia. El orden internacional como el 
orden social y político, puede pues alterarse res- 
pecto a dos o más potencias, pero no existiendo 
respecto a él la dirección superior, el poder coac- 
tivo para restablecer la justicia, y siendo sin em- 
bargo no menos necesario restablecerla, he aquí 
que estas dos o más naciones en entredicho o con- 

[ 200 ] 

14 



GREGORIO PEREZ GOMAR 



clamar de otra, 
ejercitar contra 



fhcto* tienen que hacerse por si solas sus recia- 
maciones y oponerse sus razones» 

Desde que uia nación tenga derechos que re- 
desde que tenga una acción que 
ella, necesariamente ésta puede 
tener una excepción, una defensa, porque depen- 
diendo de sus juicios respectivos el derecho con 
que se creen, una notoriedad de justicia es casi 
imposible. 

De aquí pues, podemos deducir que toda recla- 
mación internacional no es sino una acción y una 
excepción que hacen cuestionable un caso de jus- 
ticia. 

De aquí deducimos también que, no por faltar 
el magistrado que deba fallar sobre las pretensio- 
nes de una y otra, deja de ser un caso de litigio, 
cuyo objeto no es tan sólo el honor de las naciones, 
la preponderancia o cualquier otra razón relativa, 
sino la justicia; en el litigio internacional como 
en el privado, sólo debe vencer quien tenga de 
su parte el lado justo de la cuestión. Si así no 
sucede, no será un electo del jus gentmm, sino 
una arbitrariedad más para los anales de la bar- 
barie humana. 



Cómo puede considerarse el derecho activo 
de las naciones 

2 — Todo litigio tiene dos partes: una desti- 
nada a discutir el derecho, a pesar de un lado la 
acción y de otro la excepción para ver de qué lado 
debe inclinarse la justicia, y también para tentar 



[ 210 ] 



DERECHO DE GENTES 



todos aquellos medios conciliatorios que hagan in- 
necesario el litigio, siempre odioso y siempre tra- 
yendo alguna ruina. Otra, cuando ha sido impo- 
sible la conciliación, o cuando se ha constatado 
la justicia, destinada a hacer efectiva la acción por 
medio de la co-acción. 

En toda reclamación internacional debe pues 
existir la misma regla, porque lejos de haber una 
razón para que se exceptúen de ella las naciones, 
hay otras aún mayores para hacerla más necesa- 
ria: la de que no existiendo magistrado que di- 
rima la cuestión, hay más temor de parcialidad 
en el fallo; la de que siendo de orden superior los 
intereses que luchan el resultado ruinoso de todo 
entredicho sería más irreparable, la de que siendo 
agentes de alta categoría los litigantes, sería mayor 
el escándalo y más notorio el atropellamiento. 

Parécenos muy acertado el modo como Philh- 
more (*) divide las medidas del derecho activo de 
las naciones en: 

I MEDIDAS TOMADAS VIA AMICABILJ. 
II MEDIDAS TOMADAS VIA FACTI. 

En las primeras entran las reclamaciones, la 
discusión y los medios conciliatorios que se inten- 
ten; en las segundas las medidas coercitivas a que 
se crea necesario descender. Estas últimas pueden 
ser de carácter puramente coactivo, bin importar 
rigurosamente las hostilidades generales, o escu- 



llí C ominen ta nes upon ínter, law. Parle 9, Cap L 



[ 211 ] 



GREGORIO PEREZ GOMAR 



cialmente hostiles, produciendo la guerra; como 
aquellas no interrumpen el Estado de paz, habla- 
remos de ellas en este libro, y reservaremos a 
éstas para el libro 2.° 

Objetos de una reclamación 

3 — No puede ser objeto de una reclamación 
una prestación simplemente de orden moral; un 
deber de conciencia de parte de una nación, no 
la coloca en el forzoso caso de responder a una 
exigencia correlativa; por eso dijimos en los Pre- 
liminares párrafo 5.° que a una nación no se le 
pueden exigir todos sus deberes Para motivar una 
reclamación es necesario tener una acción, un de- 
recho correlativo de una obligación, y no es obli- 
gación sino lo que por ley natural o por conven- 
ción se debe forzosamente í 1 ). Del mismo modo 
en los litigios privados, nadie puede compeler a 
otro eino por una acción que el jus civihs au- 
torice Según esto podemos dividir las reclama* 
ciones en dos clases: 1. a Aquellas que se propo- 
nen la satisfacción de una obligación convencio- 
nal 2. a Aquellas que se proponen satisfacer una 
obligación originaria. 

Excepciones que pueden oponerse a la reclamación 
por derecho convencional 

4 — Cuando se exige una obligación en virtud 
de un tratado, no puede hacerse cuestión de ori- 

(1) Phiüimore, lugar citado 



[ 212 ] 



DERECHO DE GENTES 



gen, ni ponerse en discusión el carácter de esa 
obligación; ella se presenta ya con una base defi- 
nida en la convención; pero puede oponerse la 
excepción de ser exagerada la pretensión o de no 
ser ajustada al casus foederis. De manera pues, 
que aunque, la convención da una base cierta a 
la acción, no la hace perentoria, no excluye toda 
excepción y toda defensa. 

Por esto dice Vattel í 1 ) muy bien "Ni uno ni 
u otro de los interesados o de loe contratantes tiene 
" derecho de interpretar a su grado el acto o el 
" tratado ; porque, ei vos sois dueño de dar a mi 
"promesa el sentido que os plazca, seríais dueño 
" de obligarme a lo que quisierais contra mi ín- 
44 tención y más allá de mis verdaderos compromi- 
" sos, y recíprocamente, si me fuese permitido ex- 
"plicar a mi gusto mis promesas, podría hacerlas 
" vanas e ilusorias, dándoles un sentido completa- 
" mente distinto de aquel en que se hicieron y en 
" que los aceptasteis". 

Aún en el caso pues, de reclamarse la obliga- 
ción más definida entre las naciones, que es la 
\ convencional, cabe una excepción que hace indis- 
pensable la discusión, el litigio: tal excepción es 
la necesidad de interpretar el tratado ( 2 ) para 
constatar que es el casus foederis lo que se recla- 
ma, que es una de las verdaderas prestaciones con- 
venidas en el tratado 



(1) Lib 2, Cap 17, párrafo 265 

(2) Conferencias sobre el Derecho Natural, Nroa 170 
y 171 



[ 213 ] 



GREGORIO PEREZ GOMAR 



Luego caracterizar esta primera clase de las re- 
clamaciones internacionales, es dar algunas reglas 
para la interpretación de los tratados y conven- 
ciones. 

Interpretación de los tratados 

5 — Interpretar un tratado es descubrir su 
verdadero sentido, para deducir si el caso propues- 
to o exigido está comprendido o no en sus esti- 
pulaciones. Según esta definición y lo expuesto en 
el derecho natural como introducción a este curso, 
la interpretación puede ser extensiva o restrictiva. 
Es extensiva cuando la razón suficiente y única de 
un tratado, es bien cierta y conocida, y se extiende 
una de sus disposiciones a los caios en que la mis- 
ma razón es aplicable, aunque no estén literalmen- 
te comprendidos en él tratado í 1 )* Es restrictiva 
la interpretación, al contrario, cuando se presenta 
un caso al cual no se puede aplicar absolutamente 
la razón bien conocida de una estipulación y se 
exceptúa por ello aunque, considerando solo el sen- 
tido literal, parece comprendido en dicha estipu- 
lación ( 2 ). 

Tratándose de interpretar leyes, que siempre 
tienen por fundamento razones generales, ambas 
interpretaciones tienen toda la latitud de esas mis- 
mas razones. Pero es menester recordar que tra- 



íl) Vattel Lib 2, Cap 17, párrofo 290 
(2^ Idem, ídem, párrafo 292 



[ 214 ] 



DERECHO DE GENTES 



tándose de convenciones no es lo mismo, porque 
en ellas no hay sino, una razón especial, la que 
movió el ánimo de loa contrayentes; se deduce de 
aquí que toda interpretación extensiva o restric- 
tiva debe girar sobre esa sola razón, y por lo mismo 
que, entre las naciones debe preferirse la que res- 
trinja el sentido del tratado a la que lo amplíe. 

Ahora» las reglas de interpretación son innume- 
rables, por ser la materia inagotable; sería nece- 
sario un libro especial para abordarla de un modo 
completo, y un tino y experiencia muy superior, 
por ser peligroso encerrar en reglas generales 1° 
que es caso de mil circunstancias particulares y 
complicadas, que sería imposible prever. Nos limi- 
taremos a coordinar las que principalmente traen 
los autores, tratando de metodizarlas en las si- 
guientes clasificaciones- I a clasificación: Reglas 
que se deducen de la razón impulsiva de los con- 
trayentes* 2 a clasificación: Reglas deducidas de la 
redacción, estilo o costumbre 3. a clasificación: Re- 
glas deducidas de la equidad. De cada clase habla- 
remos en un párrafo sepaiado. 



Reglas deducidas de la razón impulsiva 
de los contrayentes 

6 — En primer lugar tenemos que averiguar 
cual puede ser la idea precisa que expresa hoy 
esta frase: razón impulsiva de los contrayentes. 
Tratándose de individuos que contratan sobre sus 
propias cosas, es claro, la voluntad de los contra- 



[215 ] 



GBEGOKrO PEREZ GOMAR 



yentes es la ley del contrata; antes de la reforma 
constitucional de los pueblos, cuando el contrayen- 
te internacional decía "El Estado soy yo", sabida 
su voluntad, se sabía la mente de la ley y la razón 
del tratado. Pero hoy el legislador es una entidad 
moral, no es la voluntad de fulano y zutano que 
lo forma, sino la única razón impulsiva que puede 
razonablemente atribuirse a esa entidad, creada en 
beneficio del pueblo y con el solo objeto de armo- 
nizar sus aspiraciones y hacer su dicha* A tal en- 
tidad, no se le puede atribuir otra voluntad, otra 
razón que el bien y la justicia, así es que hoy se 
pondría en ridículo el que para probar la mente 
de la ley, viniese con los motivos personales de 
los que concurrieron a su sanción. 

Ahora bien, tratándose de convenciones, hemos 
visto que se inician por el Poder Ejecutivo, se 
negocian por medio de diplomáticos por lo general 
y se ratifican por el legislador. En esta concu- 
rrencia de agentes, es muy probable que hayan 
muchas razones impulsivas, tal vez contradictorias, 
no pueden ser todas ellas la razón impulsiva del 
tratado* pero él debe tener una. ¿Cuál ¿era? ¿De- 
bemos buscarla en el iniciador, en el negociador 
o en el legislador que la ratifica? Si nos fijamos 
en que el acto que solamente da validez al tra- 
tado es la ratificación, claro es que la razón im- 
pulsiva del tratado, no hay que buscarla ni en el 
Gobierno que lo inicia, ni en el ministro que lo 
negocia, sino en el legislador que le da su san- 
ción obligatoria. 

Ahora bien, hemos visto que el legislador no 



[ 216 3 



DERECHO DE GENTES 



puede tener otra razón impulsiva para todos sus 
actos que el bien; esa entidad moral sólo tiene 
existencia para la felicidad del pueblo, luego, la 
razón impulsiva de todo tratado es el bien de la 
nación que lo estipuló. 

No se confunda pues, la razón impulsiva con 
los motivos particulares del tratado , estos motivos 
son la materia que se buscó en virtud de la razón 
impulsiva, la una es la causa del tratado, los otros 
son sus efectos. 

Pero como el tratado es un acto bilateral, lo 
que decimos sobre la razón impulsiva y los moti- 
vos de una parte, decimos de la razón impulsiva y 
de los motivos de la otra. He aquí como llegamos 
a una regla fija, cierta c inequívoca: "El único 
modo de conocer la razón impulsiva de un tratado, 
es hallar el medio que concille las conveniencias 
recíprocas de las dos partes". Así, si en virtud de 
un tratado se exige a una nación un acto humi- 
llante, una ruina, un despojo, puede decirse: esto 
es necesario interpretarse porque no ha podido es- 
tar en la razón impulsiva de los contratantes* La 
interpretación se completa entonces con los moti- 
vos que es la materia o la limitación del tratado: 
Así por ejemplo, si en virtud de un tratado de 
navegación se viniese exigiendo la jurisdicción en 
las aguas cuya navegación se concede o pacta* se 
resolvería: 1.° Con que semejante humillación y 
perjuicio ha debido estar muy lejos de la razón 
impulsiva de los contrayentes; 2.° Con que, ha- 
biendo sido los motivos del tratado la libre nave- 



t 217 ] 



GREGORIO PEREZ GOMAR 



gación de las agua», materia distinta a la juris- 
dicción de las mismas (P. 3. a ) no pudo tenerse en 
vista el caso exigido, aunque de la redacción os- 
cura del tratado aparezca así. 

Cuando se conoce que los motivos del tratado 
eran muchas ventajas, hay que saber si se pueden 
exigir copulativa o disyuntivamente, cuando esto 
no está bien claro. Su razón impulsiva viene aquí 
a determinar el caso; ei la conjunción de las ven- 
tajas es tan ruinosa para una parte que se pueda 
pensar que no pudo quererla, se resuelve por el 
sentido contrario; pero si esas ventajas son indi- 
visibles de modo que una no pueda gozarse sin la 
otra, se entienden copulativas. Por ejemplo la na- 
ción A. concede a la nación B. la libre navega- 
ción del río C». anclaje, fondeadero y demás actos, 
y ésta pretende, en virtud de la concesión, no pagar 
derechos por esos actos expresados Tal pretensión 
sería injusta, porque no ha podido ser la razón 
impulsiva, al acordar la libre navegación y actos 
necesarios a ella, acordar también toda* las venta- 
jas que se relacionan o pueden relacionarse con 
la navegación; si la nación B. no quiere pagar 
derechos tiene que abstenerse de los actos, que 
aunque permitidos, admiten la imposición de una 
contribución. Supongamos el caso contrario, que 
en el tratado se hablase sólo de la libre navega- 
ción-, y fundándose en esa expresión, la nación A. 
tratase de impedir a la nación B el derecho de 
arribar a sus puertos, de anclar, etc. Tal preten- 
sión sería también injusta, porque la navegación 
sería ilusoria o perjudicial, no sería una ventaja, 



[ 218 ] 



DERECHO DE GENTES 



sin comprender las ventajas accesorias, que deben 
reputarse copulativas. Supongamos aún, que la na- 
ción A* concediese a B. para tal o cual expedición, 
el tránsito de sus buques por el mismo tío, o la 
libre navegación para ese objeto, y que, en virtud 
de tales palabras, la nación B. exigiese: primero 
el tránsito de la expedición y después la libre na- 
vegación como consecuencia de ella, tal preten- 
sión sería injusta, porque la razón fue solamente 
que se pudiese realizar la expedición, y los medios 
de verificarla se deben entender expresados dis- 
yuntivamente- o el uno o el otro 



Reglas deducidas de la redacción, 
estilo o costumbre 

7 — La interpretación no es sino una razón 
de necesidad, por lo tanto ningún derecho hay para 
interpretar lo que está claro, lo que encerrado en 
una redacción precisa, está bien determinado, así 
como tampoco hay razón para permitir nuevas de- 
claraciones, cuando pudiendo haberse hecho, no 
se hicieron; tales pretensiones, lejos de constituir 
una excepción, sólo servirían para manifestar la 
mala fe de quien las opusiese l 1 ). 

Sin embargo, el tratado escrito no es sino el 
signo permanente de la expresión del consenti- 
miento y como signo no es la única prueba de la 
verdad "Vattel mismo enseña, dice Pmheiro-Fe- 



(1) Vattel Lib 2, Cap 17, párraíoa 263 y 264 



[219] 



GREGORIO PEREZ GOMAR 



*'rreira que el acto escrito no es lo que cons- 
** tituye la obligación, que 110 es sino su signo ex- 
u terior, y lejos de ser el solo por el cual se deba 
** reconocer las intenciones de las dos partes, todos 
u los hombres versados en la teoría y la práctica 
u de los contratos, saben que frecuentemente con»- 
"tituye uno de los signos menos seguros del es- 
*' píritu del contrato. 

"Si la parte que se dice perjudicada pudiese 
"probar por otros medios que el sentido del ar- 
u tículo es lo contrario de lo que significaría to- 
1,4 mado a la letra, un juri equitativo no trepidaría 
* b en sacrificar una letra muerta a pruebas palpi- 
tantes de verdad, capaces de formar la convic- 
"ción en su espíritu". 

A pesar de tan filosófico razonamiento es me- 
nester convenir que solamente en casos muy ea- 
peciales sería permitido dejar de considerar la le- 
tra del tratado, si no como la única prueba de 
él, como la más esencial; hoy que ee ha desterrado 
de la diplomacia* lo que se llamaba antes reservas 
mentales ( 3 ), que eran ciertas ambigüedades des- 
lizadas en la redacción del tratado y que se ex- 
plicaban de ese modo, hoy que el lenguaje diplo- 
mático ha adquirido una precisión admirable, y 
que las naciones se respetan reciprocamente, la 
letra del tratado ea algo más que letra muerta; el 



(2) Nota a los párrafos citados. 

(3; Vattel, UK 2, Cap 17, párrafo 275. 



[ 220 1 



DEBECHO DE GENTES 



uso de los protocolos donde la discusión se detalla 
con difusión, todo contribuye a hacer de la re- 
dacción del tratado, la fuente más precisa de la 
interpretación. 

El tecnicismo del derecho dehe interpretarse 
estrictamente por cuanto un tratado se supone 
obra de peritos en la ciencia; lo que se expresa 
en lenguaje vulgar, debe apreciarse, no tanto por 
la etimología de las palabras, cuanto por el sen- 
tido usual. 

Sobre todo hay una regla que no puede ser pe- 
ligrosa para la apreciación del sentido oscuro de 
la redacción y es la siguiente: O el tratado cb 
puramente convencional, o se propone elevar un 
deber moral a obligación, o una obligación ori- 
ginaria a pacto para definirse mejor. En el primer 
caso, la costumbre es una guía infalible; no hay 
sino tener a la vista los tratados análogos con 
otras naciones. Para este efecto las colecciones de 
De Cussy y Martens, Elhot, y recientemente de 
Garlos Calvo, tratados de las naciones Sudameri- 
canas, son auxiliares convenientes. En el segundo 
caso, el progreso de las ciencias modernas, el 
Evangelio, no dejan un sólo deber moral que no 
lo demuestren. En el tercer caso el derecho na- 
tural y de gentes ha llegado a evidenciar las obli- 
gaciones principales. Para cada caso habrá pues, 
un cúmulo de precedentes históricos o filosóficos, 
ante cuyo torrente de luz no puede quedar oculta 
la verdad. 



[ 221 ] 



GREGORIO PEREZ GOMAR 



Reglas deducidas de la equidad 

8 — Todos loe publicistas están de acuerdo so- 
bre que la equidad debe ser la base de toda esti- 
pulación, por lo tanto la guía de las interpreta- 
ciones, al extremo de abandonar aquel tratado 
que, por circunstancias imprevista a, llegase a ser 
inicuo entre los contratantes o contra terceras po- 
tencias (*). 

Por consiguiente las reglas a este respecto se 
reducen a que debe ampliarse el sentido de todo 
lo que es favorable y restringirse lo odioso, en- 
tendiéndose por favorable, lo que es conforme a 
la libertad y a la moral, no precisamente lo que 
tienda a favorecer a una parte contra otra, como 
lo observa muy bien Pinheiro-Ferreira ( 2 ). Seme- 
jante inteligencia de la antigua regla de los maes- 
tros nos llevaría al extremo opuesto, a lo inicuo. 

Pero no siendo la equidad una idea de obliga- 
ción activa, no puede sacarse de ella argumento 
para obligar a una nación a mayores prestaciones; 
por el contrario debe servir para minorar las obli- 
gaciones activas. 

La equidad es un argumento muy fuerte para 
excusarse y muy débil o nulo para acusar. 



(1) Vattel, Uh. 2, Cap. 32, pánafo 159 Mirlen* 
Precis du droit de gena mod de l'Europe, u 1, párrafo 52, 
página 159 Pradicr-Foderé* nota a dicho párrafo de Vattel 
y autores citados allí, 

i 2) Nota al párrafo 3<K>, Cap, 17 



[ 222 ] 



DERECHO DE GENTES 



Por lo tanto, parécenos contrario a la paz de 
las naciones y a la justicia, la doctrina de Va- 
ttel ( 3 ) de que debe interpretarse extensivamente 
las promesas puramente liberales, los beneficios, 
las recompensas, etc., porque no dependiendo ellas 
sino de la voluntad de la parte que concede, nin- 
guna fuente más cierta de interpretación que esa 
misma voluntad, ni nada más conforme al deber 
de los Gobiernos que restringir liberalidades que 
sean como sean, ninguna ventaja producen para 
sus subditos. 

Además, tratándose de dictar reglas que eviten 
los litigios entre las naciones, se va al extremo 
opuesto, ei el derecho concede acciones ultrapa- 
sando el límite de la necesidad preceptiva. ¿Dón- 
de iríamos a parar &i una nación pudiese ser inco- 
modada por reclamaciones cuyo objeto fuese obli- 
garla a ampliar sus propias concesiones? 

Por eso hemos dicho que una reclamación no 
se justifica sino por una acción, por un derecho 
correlativo de una obligación, como los que llaman 
perfectos los autores 

Ahora quedará también justificado lo que he- 
mos dicho sobre el peligro de establecer reglas 
especiales de interpretación; es esto entregar ar- 
mas, aunque para defender la justicia, que pueden 
volverse contra ella misma. 

Quede pues, establecido que lo favorable se en- 
tiende siempre para la liberación de compromisos 



(3) Lib 2, Cap 17, párrafo 310 



[ 223 ] 



GREGORIO PEREZ GOMAR 



y no para crearlos o agravarlos; y que lo odioso 
no es sino pretender aún a nombre de la equidad, 
obligar a una parte a la exageración de bus obli- 
gaciones o a exigirlas en oportunidades en que ese 
cumplimiento puede ser más gravoso, sin que haya 
un motivo de extrema necesidad para esa exi- 
gencia 

Esta doctrina, corolario de los principios ex- 
puestos en todo este libro, se justifica además con 
lo que dice Grocio ( 4 ) a este respecto: "Es favo- 
" rabie aquello en que hay igualdad, y que mira 
w la ventaja recíproca de las dos partes., lo que 
" lleva a la paz es más favorable que lo que lleva 
" a la guerra* etc.*. El error de Vattel consiste en 
haber aplicado a los tratados las mismas reglas 
de los contratos, lo que hemos demostrado (Parte 
Cuarta) que es absurdo. 



Reclamaciones por otras obligaciones 

9 — Las naciones entre si no solamente están 
obligadas por los tratados y convenciones que han 
celebrado, sino también por los preceptos de la 
justicia que forman el jus gentium. En la recla- 
mación internacional de una de estas obligaciones 
indefinidas, lo primero que debe hacerse pues, es 
definirla, esto es: saber ciertamente ei es en efecto 
una obligación o un simple deber moral que aun- 
que debiera cumplirse, no se puede usar de coac- 



(4) Lib 2, Cap. 16, párrafo 10 



C 224 ] 



DERECHO DE GENTES 



ción para que se cumpla: "Todos los que han e* 
"crito sobre el derecho natural, dice Zulzer 
" filósofos o jurisconsultos, han notado que loa de* 
" beres innatos del hombre son de naturaleza muy 
"distinta. Han descubierto que la obligación de 
"cumplir ciertos deberes es tan perfecta y tan 
"bien constatada, que en caso de negarse, se po- 
" dría obligar a cualquiera que lo hiciese, aún 
" por la fuerza a llenarlos , otros deberes les pa- 
" recia de una obligación menos perfecta y de 
"ningún modo sujetos a coacción, creyendo que 
"la observación de estos deberes debía estar con- 
" fiada a los sentimientos y a la buena voluntad 
" de cada uno. Por poco que se reflexione en esto, 
"se verá por ejemplo que cada uno está en la 
"obligación muy perfecta de devolver a otro lo 
" que le ha prestado, al punto de poder el acreedor 
" perseguir ante la justicia a su deudor, o aún 
" (suponiendo a los hombres independientes de la 
" sociedad civil) quitarle a la fuerza lo que le 
" debe. Por otra parte todos convendrán en que, 
" no puede obligarse de la miema manera a uno a 
" que haga un servicio a otro o una caridad por 
"más necesidad que de ella tenga y por más faci- 
" hdad de hacerla que tenga el otro". Sigue el 
autor expresando las ambigüedades en que gene- 
ralmente se incurre en estas distinciones, en lo 
cual le hallamos razón, pues la clasificación de 
obligaciones perfectas e imperfectas, a máB de no 



(1) Recherchee «nr mi principe lixc qui serve a dis- 
tingucr les deroirt de la moral de cenx du droit aatnrel. 



15 



[ 225 ] 



GRKGORIO PEREZ OOIÍAK 



demostrar por si misma una regla para distinguir- 
las, tiene el defecto de desprestigiar la obligación 
verdadera, suponiendo caaos en que no obliga» 

Nuestro autor concluye estableciendo para la* 
naciones esta regla: "Para saber si una obligación 
" exigida a una nación, es tal y no un simple de- 
"ber moral, debe saberse ciertamente: L° que lo 
" que se exige es para quien lo exige un deber al 
" cual no puede o no debe renunciar 9 2.° que sea 
" un deber, de parte de quien se exige, acordarlo"* 
Así pues, la nación reclamante llena un deber en 
reclamar su derecho, si la otra tiene también un 
deber de satisfacerlo. De este modo el uso nece- 
sario de las cosas comunes, las injurias que per- 
judican, etc., son motivos de reclamaciones, que si 
se desatienden, autorizan a la vía de hecho. 

La reclamación de los Estados Unidos a Gran 
Bretaña sobre la navegación del rio San Lorenzo, 
puede servirnos de ejemplo; como es sabido la 
parte superior de este río baña territorios de los 
primeros, mientras que la embocadura la ocupa 
la segunda. El Gobierno norteamericano fundaba 
su reclamación en el derecho natural y en la ne- 
cesidad y el Gobierno inglés ponía en duda que 
el derecho alegado por aquel fuese una obligación 
perfecta de su parte; pero tal argumento se des- 
vaneció exponiéndose que Gran Bretaña no podía 
ni debía impedir la navegación en el mar cuyos 
derechos son comunes, y por consiguiente el trán- 
sito a él por el río que une ese mar al interior 
del territorio; que la importancia de esa comu- 



[ 226 ] 



DERECHO DE GENTES 



nicación era tal que constituía un deber para el 
Gobierno americano reclamarla, y otro deber para 
el inglés concederla, y que por lo tanto era una 
obligación perfecta la que se exigía ( 2 ). 

Cuando se ha definido así la obligación que se 
reclama, debe reconocerse con la misma fidelidad 
con que se reconoce una obligación convencional. 

Efectos de las reclamaciones 

10. — Las reclamaciones pueden concluir con 
el reconocimiento de la obligación que se reclama 
terminando así el litigio, y consignándola por lo 
general en un tratado o convención. Así terminó 
la reclamación del Gobierno norteamericano con 
España sobre la navegación del Miesissipí, cuando 
ésta poseía bu parte superior; pero como puede 
suceder que no pueda establecerse con bastante 
claridad el caso o que la rivalidad de dos nacio- 
nes les baga desconocer sus propias obligaciones, 
el litigio no puede dirimirse a veces por la sola 
discusión, por la transacción espontánea en que 
cada parte ceda algo de sus derecho* en beneficio 
común y en obsequio a la paz, o por un tratado 
que bajo una base de equitativa reciprocidad, 
venga a definir esas obligaciones inciertas, objeto 
del conflicto. 



(2) Wheaton Hist. do loa pr. ¿el Derecho de Gentes, 
40 Período, pág 186. 



[ 227 ] 



GREGORIO PEREZ GOMAR 



En este caso la vía de hecho es casi indispen- 
sable, pero aún es un deber tentar antes otros 
medios conciliatorios, de los cuales hablaremos en 
seguida. 

Medios conciliatorios 

11 — Los medios conciliatorios pueden ser de 
muchas clases; todo expediente que se proponga 
por las mismas naciones, o por una tercera, con 
el fin de evitar un rompimiento es un medio de 
conciliación. 

En este último caso, esto es, cuando la propo- 
sición la hace una tercera potencia, enviando sus 
ministros al efecto o interponiendo de algún modo 
su influencia amistosa entre ambos litigantes, el 
medio se llama mediación. 

No hay una obligación perfecta de aceptar la 
mediación ofrecida, pero indudablemente la cor- 
tesía exige, que en caso de desecharse se den ra- 
zones suficientes. Como la mediación es un oficio 
amistoso interpuesto por una potencia ajena al 
conflicto y amiga de las que litigan, sería absurdo 
que pretendiese mediar una nación cuyas relacio- 
nes no estuviesen, con alguna de las expresadas, 
en muy buen pie de acuerdo; pues, o se supone 
de mala fe la mediación o inútil; si tal caso ocu- 
rriese, debería empezarse por arreglar primero, las 
diferencias de la mediadora, para quedar en si- 
tuación de poder ejercer esos oficios imparciales. 



[ 228 ] 



DERECHO DE GENTES 



Los mediadores no son jueces, son amigos; de 
aquí se deduce que es de en deber oir las preten- 
siones de una una y otra nación, sin inclinarse por 
unas, aunque Ies parezcan más justas que laa 
otras, y sin hacer imposiciones, pues entonces la 
mediación se convertiría en intervención. 

La mediación no importa garantía del resulta- 
do; solamente cuando de un modo expreso se 
estipula y se acepta es que existiría la garantía de 
los mediadores. 

Tampoco hay obligación de aceptar el parecer 
de estos, porque como hemos dicho, no son jueces, 
y porque el mero hecho de aceptar la mediación 
no autoriza a juzgar que se aceptará el resul- 
tado < 1 )- 

Del arbitraje 

12 — Del miemo modo que sucede entre los 
particulares, una nación puede invitar a otra a 
someter sus diferencias al juicio de arbitros, esco- 
giéndose estos entre los gobiernos amigos de am- 
bas. La aceptación de este medio conciliatorio es 
un deber de pura conciencia y puede rechazarse 
cuando se tiene la seguridad del derecho y de la 
justicia i 1 ); en caso de aceptarse, los principios 
que rigen el arbitraje son los mismos que los del 
derecho común, en cuanto se refieran a los debereB 
de los mismos arbitros. 

(1) Bollo. P, 1» Cap 11, párrafo 1°. 
(1) Philkmore Comxnentaries upon intern. law P. 9. a 
Cap. IA 



[ 229 ] 



GREGORIO PEREZ GOMAR 



Para la validez de la decisión y para que ella 
se de con arreglo a la cuestión, se firma el com- 
promiso, en la misma forma que un tratado; así 
pues un ministro diplomático no puede compro- 
meter en árbitros una cuestión si no tiene ins- 
trucciones especiales y plenos poderes para cele* 
brar ese compromiso. 

En el caso en que los árbitros se hayan expe- 
dido con arreglo al compromiso, las naciones tie- 
nen un deber de conciencia para aceptar ese re- 
sultado, pero puramente de conciencia 7 pueden 
por lo tanto redargüido de inicuo o de nulo; 
pero una vez homologado, o aceptado por ambas 
partes el fallo de los árbitros, hay un deber per- 
fecto, una obligación estricta en cumphrlo ( a ), 
pero no toca a los mismos árbitros compeler por 
si a la nación desi dente a que obedezca su pre- 
cepto, porque no son jueces que tengan jurisdic- 
ción para ello, sino amigables componedores que 
se limitan a resolver un caso de duda para que 
puedan aprovecharse de su resolución, por eso 
dice Bynkershoeck que esto sería una intervención 
por parte del arbitro y que las intervenciones 
forzosas, aún con el pretexto de paz, violan la 
justicia internacional 

£1 arbitraje fue muy usado en la edad media, 
pero cayó en desprestigio por el mal uso que se 
hizo de él y la ineficacia con que se presentaba; 
sin embargo es un medio muy conveniente para 



(2) Verg¿ nota al párrafo 176 de Martens, p* 20. 

(3) Questiones Jue Pabbcxnn, t. 1, Cap. 25, párrafo 16. 



[ 230 ] 



DERECHO DE GENTES 



definir una obligación incierta y hoy que el pro- 
greso ha hecho que las naciones respeten más sus 
compromisos, ha vuelto a usarse con éxito. En la 
cuestión anglo-braeileña, suscitada en 1863 con mo- 
tivo de las represalias ejercidas contra buques 
brasileños por los de S. M. Británica, el asunto 
se sometió al arbitraje del Rey de los Belgas, quien 
falló en favor de Brasil, respetándose esa decisión. 

De la vía de hecho 

13. — La vía de hecho, queda pues, reservada 
para cuando la reclamación, ha sido inútil y la 
conciliación imposible. Entre los animales el he- 
cho es todo, su taita de razón les excusa el uso 
de la fuerza, como único medio; pero entre los 
hombres, la razón es todo, el hecho mismo debe 
ser razonable y consecuencia de los mismos razo- 
namientos. Tratando de dar reglas para la gente 
(jus gentium) y no para las bestias, el principio 
es un axioma, no hay que probarlo ni discutirlo* 

Pero el hecho puede ser interno o externo; esto 
ea, puede tomarse para surtir efecto dentro de los 
límites territoriales de la nación, o al contrario, 
dirigido directamente contra otra nación. 

Hemos dicho que los simples deberes morales 
no autorizan en su infracción una expresa recla- 
mación; pero puede convenir a una potencia ga- 
rantirse de alguna manera contra esas infracciones 
de las cuales, si bien no tiene acción para recla- 
mar, tiene derecho a contrarrestar con sus pro- 



[ 231] 



GREGORIO PEREZ GOMAR 



pioe medios, dentro de bu territorio y usando de 
bu dominio eminente, jurisdicción e imperio. Es- 
tos medios que una nación emplea así. para res- 
guardar a sus subditos de la infracción de deberes 
morales por parte de otra, se llaman retorsión* 
Por eso Phillimore (*) la define así: 

"La vindicación de la equidad (comity) ofen> 
k * dida por el jus iniquum de un Estado, con me- 
"didas opuestas"; porque según opina el autor, la 
violación de la equidad o de loa derechos de buena 
vecindad no es un justo motivo de guerra, y apo- 
yándose en Kluber, concluye que en estos casos 
debe oponerse la retomo legis et juris, buscándose 
la reparación del agravio, en la reciprocidad del 
procedimiento de parte del Estado agraviado con- 
tra el que agravió. 

Sin embargo el derecho moderno no autoriza 
la retorsión sino en cuanto se mantiene en los 
límites de una justa contraposición política, como 
por ejemplo, recargando los impuestos, trabando 
el comercio de la nación que tal cosa hiciese con- 
tra otra; pero no en cuanto importase un tahón, 
o una barbarie igual a la cometida contra ella. 

1. ° Porque después del cristianismo el tallón no 
puede mirarse sino como una infracción de la 
ley natural; el evangelio responde por nosotros» 

2. ° Porque la ofensa que motívase o diese lugar a 
talionarse un hecho, daría lugar a reclamar, no 
sería la infracción de un simple deber sino de una 



(1) Lugar citado arriba 



[ 232 1 



DERECHO PE GENTES 



ley natural* de una obligación que doria acción 
para reclamar reparaciones. 3.° Porque la retor- 
sión es sólo para la infracción de aquellos deberes 
que no autorizan una reclamación, como la mayor 
o menor franquicia del comercio, etc. Por eso dice 
Kluber que el talión está fuera del derecho de 
gentes y Pradier Foderé ( 2 ), que debía haber agre- 
gado: y fuera de la civilización. 

De las represalias 

14. — La retorsión de que hemos hablado en 
el párrafo anterior, no es un estado de entredicho, 
sino un estado difícil que se estrecha calculada- 
mente para venir a una convención, en la cual se 
establezca una reciprocidad útil y cristiana» 

Pero en el caso en que ha habido litigio y que 
tanto él como los medios conciliatorios han sido 
inútiles, está constatada la denegación de justicia, 
denegación que autoriza la vía de hecho, no ya 
en el carácter interno de la retorsión, sino en un 
carácter externo y efectivo. Estos hechos se llaman 
represalias. Vattel ( x ) los define* los medios usa- 
dos de nación a nación para hacerse justicia por 
si mismas, cuando de otro modo no la pudieron 
obtener. Wheaton halla exacta esta definición, ha- 
ciendo notar que ella envuelve la condición de que 
se hayan agotado antes los medios amigables. 



(2) Nota al párrafo 339, Cap. 18, Lab 2 de VtUeL 
(1) Lib. 2, Cap. 18, párrafo 342. 



[ 233 ] 



GREGORIO PEREZ GOMAR 



La retorsión se distingue de las represalias en 
que estas sólo deben tener lugar cuando Be causa 
agravio a los derechos ettricti juris de un Estado, 
y que pueda repararse por el empleo de alguna 
fuerza, aunque no deje de ser conciliable con el 
mantenimiento de relaciones pacíficas ( 2 ). Se di- 
ferencian también en que las represalias impor- 
tan aprehensión (detentatio) de alguna cosa, como 
la misma palabra lo indica. 

Las represalias no deben importar sino un he- 
cho sólo que se consuma, con el objeto expresado; 
esas represalias generales e indefinidas de que 
hablan algunos autores, esas cartas de marca, o 
autorizaciones que se dan a subditos particulares» 
es hoy el verdadero estado de guerra, y en una 
forma en que ya no lo autoriza el derecho mo- 
derno positivo Así también lo considera Philli- 
more, de modo que la definición precisa de las re- 
presalias podemos formularla del modo siguiente: 

frÉ Un hecho por el cual una nación se apodera de 
''una cosa corporal o incorporal de otra nación, 
"'para hacerse justicia por si misma o para obli- 
" garla a que le haga justicia, no habiendo pro- 
ducido resultado los medios de la vía amigable 1 *» 

Por consiguiente se requiere para que haya re- 
presalias. 1.° Apoderamiento de algo, de un buque, 
de una plaza o de una renta. 2.° Que no se arres- 
ten las personas, ni se les moleste. 3.° Que no sea 
con ánimo de conquista, sino con ánimo de que 
se haga justicia. 4.° Y esencialmente que esté 



<2) Phílhmorev P % Cap, 1.° 



[234] 



DEHECHO DE GENTES 



constatada evidentemente la denegación de justi- 
cia que motiva la represalia. 

La represalia es odiosa y debe restringirse; sería 
un empeño manifiesto de conquista o de otras mi- 
ras, ocupar todo un territorio o cosas o rentas va- 
liosas, por un derecho de poca importancia. La 
ocupación de las islas de Chincha por el Gobierno 
español, en 1864, no pueden considerarse repre* 
salías. 1.° Porque no se ha constatado la denega- 
ción de justicia. 2>° Porque la renta de esas islaa 
es excesivamente mucho más considerable que el 
derecho que se reclama. Además de los actos agra- 
vantes que acompañaron la ocupación de esas islas. 

Los griegos llamaban androlepsia estas mismas 
represalias cuando recaían Bobre las personas. Hoy 
no se justifican, así como al hablar de los trata- 
dos (Parte Cuarta) dijimos que no podían darse 
rehenes en garantía, con mayor razón diremos que 
no pueden tomarse por vía de reparación. "Si es 
"irracional, dice Pinheiro-Ferreira ( 3 ), querer jus- 
" tificar el apoderamiento de los bienes del ciu- 
"dadano para resarcirse del daño que haya cau- 
" sado su Gobierno, u otro individuo de su nación, 
"mucho más lo es sostener que se puede tomar 
w personas pertenecientes a esa nación . . Los 
w griegos conocían esta clase de represalia que 11a- 
" maban androlepsia y que era autorizada por su* 
u leyes. Pero ¿qué prueba esto? ¿Se ignora acaso 
" que ese pueblo unía al refinamiento de una ci- 



(3) Nota eobr© el párrafo 351, Cap. IB» Lib. 2 de 
Vattel, 



[ 235 ] 



GREGORIO PEREZ GOMAR 



"vilización corrompida los hábitos groseros de la 
"barbarie?" Phillimore dice también que las re- 
presalias, aunque pueden afectar a las personas 
indirectamente, no se han extendido en los tiempos 
modernos sino a los bienes. Es que el autor no 
previo el caso del Almirante Pinzón en las islas 
de Chincha, ni este almirante tuvo presente que 
Vattel, escribiendo en el siglo XVII, no es la doc- 
trina admitida en el siglo XIX, 

Tenemos pues, que los autores modernos recha- 
zan los rehenes tomados por represalias, que mu- 
chos rechazan aún el apoderamiento de bienes 
particulares de los ciudadanos pacíficos* Tal es 
nuestra opinión. 

El uso de las represalias debe ser arreglado al 
objeto que les hemos demarcado: O se retienen 
hasta que se haga justicia, y entonces es como 
una prenda que voluntariamente se hubiese dado 
y se rige por los principios del caso, esto es: se 
conserva la prenda en resguardo y sin menoscabo 
de los derechos de la nación contra quien se tomó. 
O se vende, adjudica o usa hasta extinguir la 
deuda o reparación debida según juicio dado por 
tribunales competentes, según la cosa objeto de la 
represalia, y entonces es un embargo (*) (Saisie). 

Con estos resultados puede concluir el litigio, y 
las relaciones amistosas continúan, pero por lo ge- 

(4) Keat, Sec. III, p. 61. 



t 236 ] 



DERECHO DE GENTES 



neral la violencia de las represalias, la injuria que 
causan, motivan una declaración de guerra. Enton- 
ces la vía jacú toma un carácter particular, y por 
esa razón le consagraremos especialmente el libro 
siguiente. 



[ 237 ] 



NOTA 



Esta obra es propiedad del que firma, que se 
reserva los derechos que la propiedad incluye. 

El retrato del autor que aparece al frente de la 
obra, es un obsequio con que el Sr. D. Lucio Ro- 
dríguez y el que suscribe desean demostrar al es- 
critor nacional la alta estima en que le tienen, 
interpretando a la vez los deseos del público» 
amante de las letras, y justo apreciador de la ins- 
trucción y del talento. 

Acaso la susceptibilidad del joven autor de las 
"Conferencias sobre el Derecho Natural", "Idea 
de la perfección humana", y "Curso elemental de 
Derecho de Gentes", se hiera por esa manifesta- 
ción ingenua que en nombre de todos nuestros 
compatriotas le presentamos, pero el Dr. D. Gre- 
gorio Pérez Gomar no puede ni debe dejarse arras- 
trar por los impulsos de su modestia característica. 
Campeón de nobles y generosas ideas, la Patria 
reclama el auxilio de su clara inteligencia y le 
señala el camino de la gloria. 

AGUSTI1S DE VEDIA 



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